En las siguientes líneas, realizaremos un análisis de los antecedentes jurisprudenciales y conclusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13/07/2023 Asunto C-265/22, sobre la que devuelta al Juzgado que elevó la meritada cuestión prejudicial, más temprano que tarde volverá a pronunciarse la Sala 1ª del Tribunal Supremo
Como primer hito jurisprudencial, de esta litigiosa cláusula que suma varias cuestiones prejudiciales elevadas al Tribunal Europeo, mencionamos la Sentencia de la Sala 1ª nº 669/17 de 14 de Diciembre, en la que se declaraba que la cláusula que contenía dicho índice, solo podía ser enjuiciada su posible NULIDAD si confluían los parámetros de falta de transparencia y abusividad.
Posteriormente, fue elevada cuestión prejudicial C125/18, sobre la que el alto Tribunal resolvió en Sentencia de Pleno nº 595/2020, más otros tres recursos, adoptando las conclusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de fecha 3 de Marzo de 2020.
El índice tipo de interés remuneratorio IRPH:
a) Es SUSCEPTIBLE de ser estudiado caso por caso.
b) Debe ser sometido a control de TRANSPARENCIA, a fin de declarar ulteriormente su nulidad.
c) No queda al control de los tribunales civiles el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice.
Recordemos que respecto del control de transparencia, éste debía ser más incisivo puesto que es de obligado cumplimiento el observar los requisitos establecidos en la Orden ministerial de 5 de Mayo de 1994- ya se declaró que dicho índice era una condición general de la contratación-, y que al tratarse precisamente de un índice oficial, superan el referido de control de transparencia, en tanto en cuanto se observe la facilitación de la oferta vinculante al cliente y se informe sobre los datos de evolución de dicho índice en los dos últimos años.
ASÍ SE CONCLUYE QUE LA FALTA DE TRANSPARENCIA NO IMPLICA NULIDAD DE LA CLÁUSULA
Lejos de quedar resuelta definitivamente dicha cuestión, dos Juzgados de 1ª Instancia- entre ellos el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona- elevaron sendas cuestiones prejudiciales que desembocaron en el dictado del Auto de fecha 17/11/2021, que resolvía las cuestiones C655/2020 y C 79/2021.
Sensu contrario, la cláusula donde se inserta el referido índice oficial, no era susceptible de ser TRANSPARENTE, y procedía realizar un juicio de abusividad desde el prisma del desequilibrio entre las partas contratantes- en detrimento del consumidor y la mala fe del profesional de la entidad predisponente, concluyendo que no se daba dicha condición ya que el índice IRPH ha sido creado por el Estado su determinación se hacía por un organismo público y no se había creado desproporción en relación a otros grupos, ya que tanto la determinación de las medias ponderadas como la publicación de los tipos lo efectuaría el Banco de España.
Posteriormente, es elevada nueva cuestión prejudicial C 254/22, sobre la que el TJUE insiste en realizar el juicio de Transparencia sobre los anteriores parámetros, en una Auto de fecha 28/02/2023.
El Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Palma, que ya había elevado la anterior cuestión prejudicial, a la que aludimos, eleva una segunda cuestión, que tiene como desenlace la Sentencia de fecha 13/07/2023, que a priori sitúa el núcleo de la información que debía prestarse al consumidor para que pueda comprender el contenido económico de la cláusula IRPH.
LOS PARÁMETROS QUE DEBE TENER EN CUENTA EL JUEZ NACIONAL SON EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO Y LA BUENA FE DEL PROFESIONAL
La primera cuestión a destacar es el Juicio de desequilibrio, resultando que el índice IRPH es el objeto principal del contrato de hipoteca, puesto que determina el precio a pagar por el prestatario, una exhaustiva información precontractual ofrecida por las entidades bancarias, tales como el conocimiento y comprensión del modo de configurar el IRPH, según datos económicos facilitados por las propias entidades bancarias; así como que la información era fácilmente accesible (apartado 56), recordando que las circulares antes indicadas estaban publicadas en el BOE (apartado 57) de la Sentencia.
La segunda cuestión se centra en el párrafo 59 , “ Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida —que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990— era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.”
Que en la exposición de motivos de la C 5/1994 (BOE nº 184, 3/8/1994), se señale que como los tipos de los referenciales oficiales se publican en términos TAE, sería recomendable utilizar diferenciales negativos, sí resulta relevante puesto que su norma antecesora, en concreto la Circular 8/1990 del Banco de España sí hacía una recomendación expresa sobre la utilización de diferenciales negativos. No obstante, la circular de 1994 fue derogada en 2012 por la Circular 5/2012, en este texto la que no se hacía referencia alguna a diferenciales negativos, lo que denota una voluntad no tener en cuenta dicha recomendación en el futuro. Como corolario, la vigente Ley 14/2013, del 27 de septiembre de 2013, que estableció el IRPH ENTIDADES, y explícitamente en el apartado 3 de la DA 15ª de la citada Ley se hace referencia a la utilización de diferenciales positivos exclusivamente.
El alto Tribunal ya dejó sentado que la aplicación del IRPH a una hipoteca, no supone desequilibrio alguno entre cliente y banco. El hecho que, posteriormente el IRPH haya sido más alto que el Euribor, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, no obstante la Sala 1ª tendrá ante sí el deber de analizar si esta información ofrecida es “suficientemente accesible” para un consumidor medio.
LA TRANSPARENCIA COMO VALOR Y PRINCIPIO INFORMADOR DE LA CONTRATACIÓN PREDISPUESTA
Entretanto, seguimos sosteniendo que evidenciado un déficit de información, que prive al consumidor de una libre elección sobre el índice por el que se regirá el cálculo de intereses, no debe sino en concluir que los estrictos deberes de información que incumben al profesional deben ser observados en toda su extensión y amplitud, so pena de que la aplicación del control de transparencia se ha efectuado de modo deficitario. Insistiendo en que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés, sólo de este modo, el consumidor podría comprender las consecuencias económicas de la elección del IRPH, como índice al que referenciar su hipoteca.
