Referente a la comisión de apertura, entendemos que debe ser declarada nula al igualmente que el resto de los gastos hipotecarios como así lo han argumentado las recientes sentencias:
El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 Bis de los de Pamplona ha dictado sentencia con fecha 6 de junio de 2023 estimando íntegramente una demanda en la que se solicitaba la nulidad de la comisión de apertura y de la cláusula de gastos hipotecarios. El mismo criterio sigue el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de los de Pamplona.
Y así está empezando a resolver nuestra jurisprudencia menor, señalando la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Girona Recurso de Apelación 109/2023 de 5 de abril, sentencia en cuyo fundamente jurídico octavo transcribe la argumentación de la sentencia del TJUE de 16 de marzo considerando la misma como “…bastante clara y concluyente”, para resolver en favor del consumidor declarando la nulidad de la comisión de apertura y la restitución de las cantidades entregadas por el consumidor en este concepto.
Finalmente, la Audiencia Provincial de Alicante, desestima el recurso de apelación presentado por Deutsche Bank mediante el que se pretendía revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura realizada por el Juzgado de Primera Instancia. La Sentencia n.º 199 2023, de 3 de abril, dictada por la Sección 8 de la Audiencia Provincial de Alicante, resuelve el recurso de apelación presentado por Deutsche Bank contra una sentencia que había declarado la nulidad de las cláusulas que imponían los gastos del préstamo a la parte prestataria y la comisión de apertura.
El banco recurrió únicamente el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula que imponía la comisión de apertura, haciendo constar: i) que está prevista en la normativa sectorial; ii) que no existe abusividad; iii) que es transparente; iv) que remunera servicios efectivamente prestados por la entidad financiera.
La Audiencia Provincial de Alicante, rechaza la argumentación del banco, basándose en el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de marzo de 2023, declarando expresamente, lo siguiente:
“Por tanto, si tales exigencias informativas las analizamos en el caso que nos ocupa, dado que no se desprende del contrato de préstamo que nos ocupa la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre naturaleza de los servicios que remunera la comisión, no constando que hubiera podido comprobar, como dice el TJ ” que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen”, la conclusión que alcanzamos es que la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia lo que además la hace abusiva dado que por causa de aquella carencia el consumidor ni puede valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias de la buena fe.
La sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Girona ha dictado dos sentencias que anulan la comisión de apertura hipotecaria siguiendo el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin aplicar el reciente fallo del Tribunal Supremo. Evidentemente la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, viene a declarar que es nula dicha comisión de apertura. En definitiva, entendemos que se debe seguir aplicando el criterio del TJUE “porque no constan acreditados cuáles y de qué clase han sido los servicios prestados en la parte demandante y a confirmar la decisión del juez de instancia, sin olvidar la primacía del Derecho Europeo que incluye la jurisprudencia TJUE sobre el derecho nacional (art. 4 bis de la LOPJ)”.
En consecuencia, las entidades bancarias no sólo deben de vincular dichas comisiones a un servicio real prestado, sino que, además, deben ser transparentes a la hora de incluir este tipo de comisiones en los contratos, exponiendo al cliente tanto el contenido como las consecuencias económicas de la estipulación. En caso contrario, la comisión será abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho.
En definitiva, el consumidor no sólo debe de estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que la cláusula lleva implícitas, sino que, además, debe entender la naturaleza de los servicios prestados por la entidad a cambio de esta comisión. Sólo de esta forma estaremos ante una comisión válida. Y, además, debe de ser la entidad bancaria la que acredite el servicio prestado, sin que sea suficiente una oferta vinculante o un contrato unilateral para probarlo.
En la mayoría de los casos, no se ha aportado ni justificado por la entidad financiera Ibercaja, documentación alguna referente a justificación del servicio prestado, que aun así, deberían acreditar la total transparencia en la información al cliente referente a esa comisión de apertura cobrada. No basta con que el importe de la comisión de apertura se indique de forma sencilla y comprensible, sino que la entidad bancaria debe detallar y desglosar en el contrato qué servicios está repercutiendo por este concepto.
La Audiencia Provincial de Las Palmas ha dictado la reciente sentencia de 19 de junio de 2023, en la que ha confirmado la sentencia de un juzgado que había anulado la comisión de apertura de un préstamo hipotecario al considerarla abusiva y opaca para los solicitantes. La audiencia entiende que la comisión de apertura no fue ni «leal» ni «equitativa» para los interesados y muestra su desacuerdo con los razonamientos y conclusiones de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 816/2023, de 29 de mayo.
Se aparta de la doctrina del Tribunal Supremo dando motivos contundentes en contra de la validez de la cláusula que establece el pago de una comisión de apertura.
En primer lugar, parte del momento del devengo de los servicios que, supuestamente, retribuyen la comisión de apertura. Y aquí, resulta curiosa la conclusión que alcanza; y es que, si la comisión de apertura lo que cubre es el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, lo que no resulta admisible es que la misma sea abonada únicamente cuando se determina la concesión del préstamo, pero no cuando el solicitante ve rechazada la posibilidad de obtener financiación pues, ciertamente, el estudio que debe llevar a cabo la entidad bancaria será el mismo en uno y otro supuesto.
De este modo, salvo explicación minuciosa de la mercantil prestamista, no puede un consumidor medio entender la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados por aquella. Si ninguna prueba existe de que se haya informado al cliente sobre cuántos y cuáles fueron los estudios llevados a cabo, resulta imposible que el mismo pudiera evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él de dicha cláusula, así como entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. Motivo este más que suficiente para considerar que la cláusula no supera el control de transparencia.
En cuanto al control de abusividad, del análisis que lleva a cabo el Tribunal, igualmente se desprende la imposibilidad de que un consumidor medio, siendo tratado de manera leal y equitativa por la entidad prestamista, pueda aceptar una cláusula que establece el pago de una comisión, por unos servicios que ni siquiera le han sido informados.
Y es que, la realidad es que las mercantiles prestamistas no han informado sobre “el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado”; por lo que no cabe más que declarar la nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura en dichas circunstancias y, por ende, la restitución al prestatario de lo abonado como consecuencia de su indebida aplicación.
David Lariño Fernández y María Cortés Aspano
Abogados colaboradores ADICAE
