La actuación judicial de ADICAE frente a la indiscriminada inserción de la cláusula de gastos en las escrituras de constitución de préstamos hipotecarios con consumidores ha evidenciado tanto la dejación en su ejercicio por parte de otros operadores legalmente legitimados para su ejercicio como el feroz ataque de las financieras a este irrenunciable instrumento de defensa de los derechos de las personas consumidoras.
Cuando en ADICAE nos propusimos plantar cara, mediante el ejercicio de la acción colectiva en representación de nuestros asociados, al inmenso fraude que ha constituido desde tiempos inveterados la generalizada práctica bancaria inconscientemente asumida por todos de imponer al prestatario el pago de cuantos gastos derivan de la constitución de una hipoteca, conocíamos las trabas de todo tipo a que nos íbamos a enfrentar.
Dada la certidumbre de la abusividad de las cláusulas que, desde una posición meramente razonable, evidenciaba la práctica imposibilidad de la desestimación de la solicitud de nulidad, éramos a priori conocedores, fruto de la experiencia, de que el desarrollo de las distintas argumentaciones por las demandadas, alguna de ellas claramente torticera, irían encaminadas no a la desvirtuación de tal nulidad, sino a procurar que la previsible sentencia estimatoria fuera desposeída de todo contenido práctico, esto es, la restitución de los gastos que los consumidores se vieron obligados a pagar de manera injusta.
IRRENUNCIABILIDAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN COLECTIVA
No obstante, ni por un solo momento se nos ocurrió renunciar a la utilización del principal mecanismo judicial que a los consumidores nos brinda la Ley para la protección de nuestros derechos, los derechos de las personas consumidoras, cual es la acción colectiva; una renuncia que, unida a la absoluta dejación que es imposible no percibir en el actuar de otros operadores jurídicos legalmente legitimados para su ejercicio, únicamente hubiera contribuido a la denigración de tan imprescindible como denostado recurso
judicial: nada menos que la posibilidad de restitución del derecho común de consumidores ante abusos generalizados por parte de las entidades financieras en su conjunto.
Pues bien, en el devenir judicial de las más de cien demandas de acción colectiva de gastos “hipotecarios” deducidas por ADICAE, nos hemos tropezado con similares argumentos de oposición por parte de las entidades demandadas, si bien han sido objeto de diverso tratamiento por parte de los distintos órganos judiciales.
PARA MUESTRA, BASTA UN BOTÓN: LA INFRUCTUOSA NEGACIÓN DE LA LEGITIMIDAD DE LA ASOCIACIÓN
Así, por parte de las financieras se ha intentado argumentar de manera falaz incluso la ausencia de legitimación por parte de ADICAE para defender el derecho de sus asociados mediante la utilización de diversas estrategias.
Destaca quizás, por su atrevimiento, la que cuestionando la condición de socios de las personas que constan relacionadas en el escrito iniciador e intervienen como coadyuvantes a la acción emprendida por la Asociación y ello a efectos de negar la legitimación de la Asociación.
El torpe argumento fue, sin embargo, acogido por algunos juzgados, como el Mercantil número dos de Alicante, si bien hemos de celebrar la estimación del recurso de apelación deducido por ADICAE que repuso la cuestión a sus justos términos cuando la Audiencia Provincial declaró que, mediante certificación acompañada a la demanda se acreditaba de manera indubitable la condición de asociados de las personas que se relacionaban en dicho escrito iniciador; corroboraba, además, dicha condición, el hecho de haber adjuntado, en reclamación del derecho de estas personas, sus escrituras de préstamo hipotecario, lo que denota sin duda la existencia de una estrecha relación entre ellos y ADICAE, relación como la que pueden mantener una Asociación y sus asociados.
Y OTRO MÁS, DE PARECIDO TALANTE
Con idéntico propósito, esto es, negar la legitimación activa de ADICAE y así vaciar de contenido práctico en orden a la restitución de cantidades, se ha argumentado en la mayoría de las contestaciones que las financieras han presentado a las demandas de acción colectiva formuladas por la Asociación que se había obviado la realización de un llamamiento público de manera previa a la presentación de la demanda.
Esta argumentación había sido considerada como previsible por la Asociación, pero lo cierto es que la rotundidad con que se pronuncian los artículos 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 53 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la previsión contenida en el artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, constituyeron a nuestro juicio sustento suficiente para no efectuar el mencionado llamamiento: se encuentran excluidas de tal obligación las acciones de cesación, a las que es perfectamente posible acumular, constituyéndose en accesorias, las de nulidad, restitución e indemnización de daños y perjuicios, entre otras.
Pues bien, la argumentación esgrimida por la demanda fue estimada, entre otros, por los juzgados de lo mercantil número dos de Alicante y uno de Badajoz. A la fecha no se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Badajoz, pero podemos celebrar que la de Alicante revocó el pronunciamiento del Juzgado de Instancia, concluyendo que la Asociación tiene legitimación para acumular en un único proceso el ejercicio de la acción colectiva de cesación y la defensa de los derechos de sus asociados. Es de lamentar, no obstante, la falta de reconocimiento de los efectos extensivos al resto de consumidores afectados, que para ser restituidos en su derecho y en su patrimonio debieran poder argumentar, sin más, haber sido víctimas de la deliberada inclusión de la cláusula declarada nula en sentencia derivada de acción colectiva.
Son muchas otras las argumentaciones esgrimidas por las demandadas que tienen su base, no en motivos de fondo, sino en el ataque al ejercicio de la acción colectiva pero, como hemos dicho con anterioridad, como muestra, sirvan estos botones que aquí hemos dejado.
APROBACIÓN DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA UE RELATIVA A LA ACCIÓN COLECTIVA
Esperemos que la trasposición de la Directiva 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación, acciones colectivas, constituya un refuerzo del instrumento judicial puesto a disposición de los representantes de los consumidores, aunque lo cierto es que el Anteproyecto de Ley aprobado el pasado día veinte es, a nuestro juicio, muy mejorable cuando menos.
