Recientemente la AP de Tarragona ha dictado una sentencia conforme a la cual considera que una vez acordada la dación en pago entre el banco y el deudor no es posible ejercitar acciones relativas a las condiciones generales de la contratación para solicitar la nulidad de cláusulas abusivas existentes en los contratos de préstamos hipotecarios. En este artículo se realiza un juicio crítico de esta sentencia comparándola con sentencias de otras Audiencias provinciales, realizando finalmente conclusiones al respecto.
La sentencia de la AP de Tarragona anteriormente referida detalla que la dación en pago comporta plenos efectos liberatorios para la entidad bancaria por extinción de su derecho de crédito y para los clientes de las obligaciones y acciones accesorias que del préstamo y su novación podrían derivarse, en palabras de la sala de esta AP: “la dación comporta plenos efectos liberatorios para la entidad financiera por extinción de su derecho de crédito y para los demandantes de las obligaciones y acciones accesorias que del préstamo y su novación podrían derivarse” y que “no es posible resucitar una acción individual de condiciones generales de contratación para pedir la nulidad de determinadas cláusulas de los contratos, pues no existiría un interés legítimo ya que el efecto patrimonial perseguido ha fenecido con la dación, con lo que resulta innecesario el examen de la validez o nulidad de las cláusulas impugnadas”.
En primer lugar, debemos de señalar que la dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que este consiente en recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación, por lo que debemos de atender en primer lugar a la voluntad de las partes, es decir, a lo que dice la escritura de dación en pago, y si en ella hay o no una renuncia al ejercicio de acciones individuales. Frente a este criterio, la AP de Tarragona considera que con independencia de la literalidad de tal escritura la dación en pago extingue estas acciones individuales para solicitar la nulidad de cláusulas abusivas.
Nótese que son muchas las AP que exigen este requisito de literalidad expresa para admitir la renuncia de acciones sobre cláusulas abusivas, así la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 19 de julio de 2.018 dice «Es opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más».
Y este mismo criterio es seguido también por la AP de Asturias, sede en Oviedo, Sección 6ª de 3 de noviembre de 2017 (rec. 328/2017), al decir que: ”Descartada esa calificación y excluida en consecuencia que la dación en pago discutida sea fuente de una nueva relación jurídica que extinga la anterior e impida conocer del vicio o vicios de que la misma pudiera adolecer, cual sucedería si se tratara de una transacción con la eficacia de cosa juzgada entre las partes que le atribuye el artículo 1816 del Código Civil, concluiremos que, si el Banco quería condicionar la dación en pago a la renuncia del prestatario a cualquier reclamación por nulidad parcial del contrato debió exigirlo expresamente y obligar al prestatario a declararlo así en la citada escritura.”.
La primera conclusión a la que se llega es que la dación en pago no extingue el ejercicio de las acciones individuales contra cláusulas abusivas, sino que habrá que atender a la existencia de una renuncia expresa en la escritura pública de dación en pago.
Expuesto cuanto antecede, nos debemos de plantear que ocurriría si en la escritura de dación en pago se detalla una renuncia del prestatario al ejercicio de las acciones de nulidad; pues aún en este caso se debe de atender a los criterios en materia de novaciones y transacciones de cláusulas abusivas, así el efecto de cosa juzgada del pacto transaccional será eficaz siempre que dicho pacto no puede declararse nulo por error en el consentimiento o por falta de transparencia del pacto novatorio o transaccional, si éste se considera una condición predispuesta por el prestamista. De modo que, trasladando la cuestión al presente supuesto, la renuncia expresa o tácita a ejercitar acciones será válida mediante un pacto » ex novo» entre las partes, en este caso de dación en pago de la vivienda hipotecada, siempre que al tiempo de concluirse el contrato el prestatario consumidor fuese plenamente consciente de las consecuencias que conlleva la firma de dicho pacto ; sea porque fue debidamente informado de dichas consecuencias en caso de apreciarse un pacto predispuesto por la entidad bancaria, o sea porque el pacto en cuestión se considere fruto de una negociación individual entre las partes (complicado si fuera redactado unilateralmente por una de ellas, el banco) en la que no se aprecia una ocultación dolosa o culposa de las consecuencias del contrato por parte de la entidad bancaria.
Nótese que otras AP como la de Valencia tienen en consideración este criterio, así en la sentencia 174/21 de 16 de febrero de 2021 concluye: “En concreto, y por lo que respecta a la renuncia de acciones invocada, la misma obra en la cláusula cuarta de la escritura de dación en pago, escritura que se redacta » con arreglo a la minuta facilitada por la entidad acreedora » (pág. 5 del documento nº 4 de la demanda). No consta que la estipulación de la renuncia fuera objeto de negociación individual, correspondiendo la carga de la prueba en este punto a la entidad bancaria -que ninguna prueba ha aportado en el proceso- ( artículo 3.2.III de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y artículo 82.2.II del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). La renuncia tiene, además, un carácter absolutamente genérico (» renunciando ambas partes al ejercicio de acciones frente a la otra, respecto de las operaciones relacionadas en el apartado de CARGAS expositivo I «). La entidad, a fecha de la escritura de 2017, podía conocer con alto nivel de certidumbre el carácter abusivo de la cláusula suelo incorporada en 2009 (ya la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo, se refería a cláusulas suelo de la propia entidad), y asimismo podía conocer el alcance que tenían los efectos de la nulidad tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15, no constando sin embargo que informase a su cliente, pese a la exigencia de transparencia que le incumbía. No se ha justificado, en suma, que el prestatario consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de la renuncia, máxime en relación con la cláusula suelo que se le había aplicado, pues ninguna prueba al respecto se ha aportado, correspondiendo la carga a la entidad demandada ( artículo 217, apartados 1, 3 y 7, de la LEC). Por todo ello, y tomando en consideración los artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y, en particular, con los criterios deducibles de la Sentencia de su Sala Cuarta de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18), debe rechazarse, a los efectos del presente caso, que tal estipulación de renuncia impida el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad frente a la cláusula suelo.”
La segunda conclusión, es que aun recogiéndose en la escritura de dación de pago una renuncia al ejercicio de las acciones de nulidad sería posible su ejercicio al considerar dicha renuncia igualmente nula.
En definitiva, consideramos que la dación en pago actúa sobre las reglas de identidad e integridad de la prestación del artículo 1.166 CC que se ven alteradas por el consentimiento del acreedor que recibe en pago distinto de lo que se debía, extingue la obligación del acreedor que es el que se da por pagado. Es decir, aunque el préstamo finalice o se cancele, bien sea por dación en pago bien sea de otro modo, esto no impide declarar la abusividad de las cláusulas y por tanto, reclamar por los excesos cometidos en base a ellas, dado que una cosa es que el banco sea haya dado por conforme y considere saldada la deuda existente a raíz del préstamo hipotecario, y otra bien distinta, es que deba entenderse que el consumidor o prestatario también considere saldada su deuda derivada de la aplicación de las cláusulas abusivas.
