Malcom Gladwell en el año 2013 en varias charlas TED y en su libro “Desvalidos, inadaptados y el arte de luchar contra gigantes” ha dado una vuelta al relato bíblico de David y Goliat refiriendo que la victoria del pequeño frente al grande, como metáfora, en la que todos nos queremos sentir identificados como un anhelo de victoria y/ o justicia, es algo previsible, pues desde la perspectiva de este autor, los previsiblemente perdedores o “ underdogs” poseen una honda, como metáfora de arma de largo y de mejor precisión que el cuerpo a cuerpo del aparentemente fuerte, y, esta es la visión, que en estos momentos, ya con la “espada” de las cuestiones prejudiciales encima, podemos manifestar desde ADICAE, que ya no somos los previsibles perdedores sino que pese a las dificultades sustanciales, procesales y ahora mismo, de las más altas instancias judiciales de este país, creo firmemente que tenemos ventaja ante el TJUE porque considero evidente que utilizar la “ fuerza bruta” de la banca y negar los mismos razonamientos instaurados en nuestra Jurisprudencia desde el año 2013 y ratificada en 2015, y que últimamente incluso ha aplaudido la propia Banca cuando en otra acción colectiva aplauden en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil número 408/2020, de 7 de julio, precisamente al desestimarse la acción colectiva de cesación relativa a la nulidad de diversos tipos de contratos de derivados financieros, y que refuerza, como referimos en nuestras alegaciones ante el Tribunal Supremo, la validez del control abstracto de la cláusula suelo.
A estas alturas de evolución de la doctrina de las condiciones generales abusivas impuestas por la Banca, pensábamos que ya ninguna instancia española podría oponerse a la declaración general de nulidad de las cláusulas suelo impuestas a los consumidores españoles, y ha sido precisamente el Alto Tribunal, Sala de lo Civil, la misma que estableció la Doctrina de Mayo de 2013, se plantea dudas que ya había resuelto, quiere volver a cuestionar lo ya solucionado y hasta parece que quiere confrontarlo, con la aplicación de la Directiva ya en vigor de acciones de representación y todo “ camuflándolo” con una niebla sobre el control de incorporación y unos interrogantes que presenta el Tribunal Supremo tras dos años de tramitación de los Recursos de Casación interpuestos por la banca por infracción procesal del artículo 469.1.4.o Lec y otros recursos propios del artículo 477.2.3.o LEC, por vulneración de la Jurisprudencia nacional, recursos que ya no deberían haber sido admitidos , sin embargo el Tribunal Supremo, los admite, y da traslado para oponernos, como también se ha opuesto el Ministerio Fiscal, a cada uno de ellos, y mientras la Sala Primera en Pleno no quiere resolver los recursos y propone que sea el TJUE quien resuelva estas cuestiones, en principio tres, y que finalmente eleva dos.
Las cuestiones que finalmente se elevan son la compatibilidad entre el control abstracto que debe realizarse en una acción colectiva de cesación y el examen pormenorizado, propio del control de transparencia, de la información suministrada, en cada caso, al consumidor sobre la carga jurídica y económica que la cláusula suelo puede producirle; y como segunda cuestión la dificultad para identificar al consumidor medio cuando se demanda a un gran número de entidades financieras predisponentes de las cláusulas, con las consiguientes y relevantes diferencias que puede haber entre los posibles grupos de consumidores afectados y sujetos concernidos, dejando fuera la tercera cuestión lo cual nos lleva a nuevamente a reforzarnos en las posturas que hemos desarrollado en nuestra oposición y vengo aquí a resumir, para lograr con este artículo expandirlas nuevamente por todos los Juzgados y Tribunales.
Nuestra respuesta primera se basa en la interpretación que realizó el Tribunal Supremo sobre el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, resuelta de forma precisa y reiterada con relación a la declaración de abusividad de la cláusula suelo, desde los criterios de la Sentencia de Pleno de 9 de Mayo de 2013 y el principio de efectividad del artículo 6 de la misma Directiva al que se acudió también en el Pleno a la interpretación a la STJUE de 9 de septiembre de 2004, (asunto C70-03)
En este control abstracto la acción opera como si la cláusula enjuiciada tuviera un carácter normativo, autónomo, al margen del acuerdo de voluntades en que se inserta, en cuanto tiene, como condición general, vocación de generalidad. El control abstracto en las acciones de cesación se hace al margen tanto de la información particularizada sobre el alcance y contenido de la cláusula que haya podido recibir el adherente con carácter previo a la suscripción del contrato, como del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera. El carácter preventivo y abstracto de la acción de cesación, diferente al control individual, y el control abstracto de las acciones colectivas ya ha sido resaltado en ocasiones por la jurisprudencia del TJUE como en la Sentencia de 28 de julio de 2016, C- 191/15, Verein für Konsumenteninformation, junto con la ya referida de 2004: la STJCE de 9 de septiembre de 2004, C-70/03, Comisión Europea contra España, lo mismo en cuanto al Tribunal Supremo tiene la misma línea interpretativa: sentencia de Pleno, 241/2013, de 9 de mayo, Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, en las que expresamente se mantiene respecto de las cláusulas suelo no es incompatible el control abstracto propio de las acciones colectivas; sentencia de la Sala Primera 408/2020, 7 de Julio de 2020 que desestimó la acción de cesación porque no es extrapolables estos controles a otras condiciones generales de contratación que no sean la cláusulas suelo ( Apartado 6 de esta sentencia).
Queda claro que la acción colectiva de ADICAE pretende que se mantenga el control de transparencia que debe basarse en la utilización por el predisponente de pautas estandarizadas en la contratación que, por sí mismas, determinaran la falta de transparencia, esto es, el incumplimiento de un deber de información precontractual que con carácter general las entidades financieras condenadas comercializaron estas cláusulas, con total falta de transparencia, y por ello por lo que no es necesario volver realizar un análisis individualizado de las circunstancias concurrentes de cada contrato, como si de una tercera instancia se tratara, sino confirmar el control abstracto de transparencia realizado en las anteriores instancias respecto de cláusulas estandarizadas por la Banca Española en los años que se refieren los contratos traídos a este litigio por ADICAE, que acreditó la existencia de pautas estandarizadas de contratación ligadas a la total falta de transparencia citada. Hemos mencionado incluso resoluciones de trámite del propio Tribunal Supremo como el Auto que desestima un incidente de nulidad de actuaciones de fecha 6 de noviembre de 2013, que refiere el alcance del control abstracto en la validez de las condiciones generales de la contratación propio de los litigios en que se ejercitan acciones colectivas. (Ponente Magistrado Saraza) reiterada esta Doctrina por el mismo ponente Excmo. Sr. Rafael Saraza en la sentencia 138/2015 de 24 de abril-
A la segunda de las cuestiones planteada acerca de la dificultad de identificar al consumidor medio cuando se demanda a un gran número de entidades financieras predisponentes de las cláusulas, hemos tenido que recordar también que se trata de una cuestión ya debatida y resuelta por el TJUE en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de julio de 1.998 C-210/96 y la sentencia de 12 de diciembre de 2.002, asunto Hubert T-110/01, ap. 39 y de 22 de junio de 1.999, asunto Lloyd Shuhfabrik Meyer, ap. 26 que define al consumidor medio como aquella persona razonablemente atenta y perspicaz, que está normalmente informada.
Este concepto es igual para todas las entidades y para todas las condiciones generales cuya nulidad se solicita y ha de ponerse en relación con la cláusula cuya nulidad se pide que es la misma o muy similar.
Este parámetro del consumidor medio en el control abstracto ha sido reiteradamente utilizado y descrito por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE, además que la propia lógica nos impone que hablemos también de un consumidor estandarizado, siendo lo incorrecto la falta de transparencia en la comercialización por parte de las entidades financieras, utilizando prácticas estandarizadas desleales, lo que determina esa falta de transparencia, no la figura de un consumidor medio.
Todo ello, con independencia de que las entidades demandadas fueran una, tres, o muchas más, por haberse generalizado la conculcación de la legalidad y el abuso entre las entidades prestamistas. Es decir, lo que prima es el aspecto objetivo de la comercialización y la cláusula, no el elemento subjetivo del afectado.
Los consumidores de esta demanda son intervinientes, como se ha declarado ya en este procedimiento por el Ministerio Fiscal, cautivos, a los que no se les ofrece la información que considera la Jurisprudencia Europea como suficiente que es la que describe en la STJUE de 9 de julio de 2020 asunto C – 452/18 que es “la información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés”. Esta información no existió en aquellos contratos hoy pendientes de resolver, es un hecho constatado que las informaciones precontractuales no fueron suficientes, en la totalidad de la comercialización, con prácticas estandarizadas que permiten esa objetivación y abstracción del elemento subjetivo. Práctica estandarizada que es notoria y que no es un tema que debiera ser objeto de cuestión prejudicial en la medida de que el TJUE ya se ha manifestad sobre el concepto de consumidor medio y porque se trata de un hecho de prueba y no de interpretación jurídica de derecho comunitario.
El Tribunal Supremo también definió quienes eran los consumidores medios en los Considerandos 220 y 221 de la Sentencia de Pleno 241/2013, en Auto de 20 de marzo de 2019 (Rec. 408/2016) y en los mismos términos se refirió en la importante sentencia del Tribunal Supremo 138/2015, de 24 de abril, en el derecho positiva establecido en Directivas, Reglamentos y STJUE de 20 de enero de 2005, Gruber , C- 464/01 e incluso en la Carta de Derechos Fundamentales proyectada hacia el consumidor ( artículo 38) , lo cual nos lleva a concluir que teniendo constancia incluso de la prohibición de la utilización de este tipo de cláusulas desde 2019 en España, parece claro que esta cuestión también ha sido ya resuelta, por lo que como David tenemos que tener seguridad en la destreza de nuestras armas y argumentos jurídicos
