En una primera aproximación a la Sentencia del TJUE se nos deja una cuestión clara respecto
a la concepción actual de las instituciones europeas y su funcionamiento, y es que es mucho
más importante para éstas garantizar o defender la estabilidad del sistema bancario y
financiero, que siempre está en duda, que establecer un sistema digno de protección de los
consumidores.
Eso es un hecho. Y esto ocurre a pesar de los principios establecidos en nuestra Constitución, en
su artículo 51 donde se establece que “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud
y los legítimos intereses económicos de los mismos” o lo establecido en el Tratado Fundacional
de la Unión Europea (TFUE) en su artículo 169 donde se especifica el deber de las instituciones
de promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección.
Sin embargo, según esta sentencia del TJUE, debe primar la aplicación de la Directiva
2014/59/UE por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades
de crédito y empresas de servicios de inversión sobre las directivas y normativas que estructuran
la protección de los inversores y de los consumidores que operan dentro de ese sistema
financiero al que se pretende dar estabilidad. Parece que las prioridades institucionales se dejan
claras.
Desde la crisis financiera de 2008, donde y ante las circunstancias evidentes de conductas
reprochables por ese sistema bancario que ahora se protege, las instituciones europeas dieron
respaldo a una cantidad ingente de consumidores afectados por esas prácticas bancarias y
financieras reprochables. Estas mismas instituciones han ido dando pasos hacia atrás en esta
protección, atendiendo al paso del tiempo, y en consonancia con una labor abrumadora del
lobby bancario. Lobby bancario con plenos recursos económicos (patrocinados por esa
protección de estabilidad de la que se habla en la sentencia). Lobby que se ha mostrado enérgico
en doblegar a su favor a las instituciones europeas. Quizás parezca una hipérbole esta
aseveración, pero dadas las circunstancias de los posicionamientos judiciales en España y en
Europa, y dada la labor cada vez más tecnócrata de los supervisores, no nos da opción a pensar
de otra manera.
En esta Sentencia se resuelve por el Tribunal una cuestión prejudicial realizada desde la
Audiencia Provincial de A Coruña. Por ello, es muy importante tener en cuenta qué quiere decir
resolver una cuestión prejudicial y qué representa.
En nuestro derecho interno, o en el conocimiento popular, tenemos la concepción de que
cuando se dicta una Sentencia estamos hablando de una resolución jurídica que decide
definitivamente sobre un proceso, resuelve y da por finalizado un litigio o pleito. Pero es que las
sentencias del TJUE, resolviendo cuestiones prejudiciales, no son así, son algo distinto, y el
entender su naturaleza relativiza cuestiones importantes que han surgida con esta Sentencia de
5 de Mayo de 2022. Por eso las sentencias del TJUE están siempre sujetas a múltiples
comentarios e interpretaciones.
La cuestión prejudicial, en este caso ante el TJUE, no resuelve un caso concreto. Se trata de un
mecanismo de carácter accesorio a un litigio principal, que sirve para interpretar y garantizar
una aplicación homogénea del Derecho de la Unión Europea y evitar interpretaciones distintas
de una misma norma. Eso quiere decir que no resuelve un asunto, sino que responde unas
preguntas que le realiza un tribunal nacional, el que enjuicia un caso concreto, para que le
oriente en la interpretación de la normativa a aplicar.
Igualmente, eso quiere decir que el TJUE no va a resolver ni enjuiciar un caso concreto en el
sentido que todos tenemos en mente cuando hablamos de sentencias, sino que va a responder
una serie de preguntas realizadas por un tribunal nacional, y concretamente esas, para que
pueda, atendiendo a esas respuestas, el tribunal nacional dar la resolución pertinente al caso
concreto y con las circunstancias concretas del caso.
Es el tribunal nacional quien resolverá el asunto. El TJUE solo da indicaciones interpretativas de
las normas atendiendo exclusivamente a la aplicación del derecho de la Unión. Esta cuestión es
importante para tener en cuenta el verdadero ámbito de influencia y aplicación de lo
determinado en la sentencia, y que puede dar lugar a otras dudas interpretativas en otros casos
similares pero no iguales y por tanto a nuevas cuestiones prejudiciales que establezcan
interpretaciones determinadas. La Sentencia, por tanto, hay que enmarcarla en la medida y
contexto de las Sentencias que resuelven cuestiones de prejudicialidad. No resuelven casos o
asuntos, sino que orientan en la interpretación de normas a la luz del derecho europeo. Es el
Tribunal Español quien tendrá que dictar la Sentencia que aplique esa interpretación al caso
concreto atendiendo a la resolución de esas cuestiones planteadas.
En este caso la Sentencia trata de la interpretación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53,
apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE en
relación con la posible responsabilidad civil de Banco Santander (por sucesor de Banco Popular)
por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE, que es
la directiva que regulaba la información suministrada por el Folleto de Oferta Pública.
Por ello, es importante resaltar que la Sentencia y lo que resuelve se circunscribe a ese ámbito
y solo a ese. Pudiera intuirse interpretaciones ampliatorias en aplicación a otros casos etc… pero
no dejan de ser meras conjeturas o interpretaciones interesadas para hacer fuerte una concreta
interpretación jurídica en la opinión pública y los tribunales. Un ejemplo de esto lo hemos
podido ver en las resoluciones de diversas cuestiones prejudiciales respecto al IRPH.
Llegados a este punto hay que resaltar el porque no se tiene en cuenta la normativa europea de
consumidores en la resolución interpretativa de este asunto. Esto es así porque no forma parte
de la cuestión de prejudicialidad. La concepción de los derechos de los consumidores y su
protección en este caso no hay que buscarlo en un primer momento en la Sentencia del TJUE,
sino en la visión de nuestros operadores jurídicos y tribunales españoles, y concretamente en
las cuestiones que se elevan por estos al TJUE. También por la consideración de estos por las
autoridades de distinto ámbito, también el europeo, de que el mercado financiero es un
mercado distinto en el que no operan consumidores, sino inversores. Ya sean minoristas o
profesionales. Esa concepción va en contra de una realidad perseverante en el mercado
financiero atendiendo a los escándalos vividos a lo largo de los años, y es que un núcleo
fundamental de esos inversores son consumidores, pequeños ahorradores que intervienen
como tales en ese mercado. Pero ni las autoridades, ni lo supervisores, ni falsas asociaciones de
consumidores (que en realidad son despachos de abogados encubiertos y que buscan intereses
personales de sus dirigentes), ni los operadores jurídicos y económicos quieren verlo así. De
nuevo influidos por la acción de ese lobby bancario que quiere tener un trato especial respecto
a otros sectores. Este hecho es un hecho relevante que sale a la luz con esta sentencia, no por
lo que dice, sino por lo que no dice al no habersele preguntado.
Por tanto, debemos de plantearnos si según esta concepción del estado de las cosas, una
eventual e hipotética afección a la estabilidad del mercado financiero es más digna de
protección que los derechos de miles de consumidores afectados por estas interpretaciones. Si
eso es así debe plantearse como una realidad y ponerlo delante de las autoridades a las que “se
les hace grande la boca” hablando sobre los derechos de los consumidores y su protección, y
plantarlo delante de la hipocresía de unas instituciones que no aportan soluciones reales a
problemas reales.
Pero es que además, en estos casos se da una contradicción aún mayor en la normativa de
resolución europea. Ya no solo que se crean directivas que se contradicen entre sí, sino que
pretenden otorgar derechos que otras los hacen desaparecer. Y todo esto ocurre precisamente
por la falta de una concepción del inversor ahorrador como consumidor distinto al perfil de otro
tipo de inversores. La igualdad de trato en estas circunstancias se convierte en una clara
desigualdad real. Esta contradicción hay que encontrarla en el sistema del “bail in” que está en
la génesis de esta normativa europea de resolución. El sistema «bail-in» enmarcado en esta
Directiva de resolución bancaria es el sistema por el que se traslada las pérdidas de una
resolución de un banco a sus accionistas y al resto de inversores para evitar las consecuencias
perniciosas para el erario público en caso de la resolución de entidades que pudieran afectar al
sistema financiero. Pero no todos los accionistas son iguales ni se les puede dar el mismo trato
si se quiere conservar los principios configuradores que dieron origen a la Unión Europea.
Según la propia definición establecida en la Sentencia del TJUE es el mecanismo mediante el cual
una autoridad de resolución ejerce las competencias de amortización y conversión de los pasivos
de una entidad objeto de resolución. Resoluciones que en el pasado se dieron por conductas
defraudatorias de esas entidades, y a las que se les aplicó una normativa distinta, y que dieron
lugar a intervenciones públicas de éstas y por tanto a un coste económico para los estados y sus
ciudadanos. Por ello se establece el sistema bail in con la intención de que esas conductas y sus
consecuencias no afecten a las cuentas públicas, sino a los inversores y socios de esas empresas.
Como las autoridades y los operadores jurídicos, tal y como hemos ya explicado, no diferencian
ni tienen en cuenta la participación de los consumidores a modo de pequeños ahorradores en
la inversión en pequeñas compras de acciones en estas entidades se da la paradoja de que, no
ya que no se protegen sus intereses como consumidores, sino que las propias víctimas son los
que reciben las consecuencias de “la condena” (resolución) por esa conducta errónea de la
entidad. Es decir, se les perjudica doblemente, y además con la excusa de protección de la
estabilidad de un sistema financiero que hay que mantener protegido y que es el causante de
todos los problemas. Se les da el mismo trato que a grandes fondos de inversión e inversores
profesionales. Un despropósito que el lobby bancario ha conseguido instaurar en la concepción
de las instituciones públicas, incluidas las europeas, sobre el mercado financiero.
Para un análisis de las cuestiones que se resuelven es necesario por tanto acudir a las cuestiones
que se plantean al TJUE y en qué amplitud y consideración se resuelven sin entrar en
interpretaciones amplias, aunque teniendo en cuenta como premisa que la Sentencia no
establece una interpretación favorable para los pequeños accionistas y consumidores.
La Audiencia Provincial de A Coruña realiza únicamente dos cuestiones que se pueden sintetizar
ambas en una sola cuestión, al preguntarse sobre si, encontrándonos en el contexto de una
resolución bancaria, y dentro del ámbito de aplicación por tanto de la Directiva 2014/59/UE,
esto impide a los que adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento
de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, que
puedan demandar para lograr el resarcimiento, basándose ya en la defectuosa información
del folleto de la emisión o en la nulidad de los contratos de suscrición contra el Banco Popular
o contra el Banco Santander como sucesora de la misma.
Como se puede observar se trata de una cuestión muy concreta y que tiene el objetivo de
establecer un criterio interpretativo en un asunto inter partes, y que la extrapolación de esta
interpretación a otros casos no iguales no es una interpretación completamente avalada por
esta Sentencia del TJUE sino por la interpretación que cada Tribunal Nacional haga en particular
en el caso que enjuicia como detentador de la potestad de aplicar el derecho. Por eso es esencial
desmenuzar los elementos de la pregunta y de la respuesta porque la Sentencia va a venir
referidos a ellos y solo a ellos.
En este sentido, se debe de advertir que lo que establece el TJUE en esta Sentencia es que no
es posible la reclamación indemnizatoria ni la nulidad del contrato de suscripción de acciones
tras la amortización de las acciones en el caso de esta resolución en el caso de que estas
acciones se hayan adquirido por OPS (Oferta Pública de Suscripción) antes del inicio del
procedimiento de resolución.
Previamente a desmenuzar estos elementos de la pregunta y de la respuesta es conveniente, y
a la luz de lo expresado ya en este artículo respecto a las prioridades adquiridas por las
instituciones de la Unión Europea, y a las que el TJUE va a prestar atención a la hora de dar
respuesta a estas cuestiones en el considerando 36 de la Sentencia, es determinar los objetivos
prioritarios del TJUE en esta interpretación, consistentes en garantizar la estabilidad del sistema
bancario y financiero, y en evitar un riesgo sistémico que parece constituir objetivos de interés
general perseguidos por la Unión. Y esto en la medida de que se aplica con preponderancia, de
forma excepcional, la directiva de resolución de entidades financieras sobre cualquier otra
normativa, justificando tal excepción en ese peligro de la estabilidad del sistema financiero.
La propia Carta Europea reconoce los derechos de los consumidores como principio vertebrador,
sin embargo, la estabilidad financiera se plantean más bien como un desiderátum más bien
estratégico que verdaderamente un principio. Por eso no se justifica que dentro de ese prisma
se dé preponderancia a un elemento más bien de estrategia económica que a un principio de
orden público económico en la Unión Europea como es la protección del consumidor.
La Sentencia (en su considerando 40) llama la atención en que el considerando 120 de la
Directiva 2014/59 permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión,
como las de la Directiva 2003/71, siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u
obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones
no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser
objeto de las excepciones que en ella se establecen. Parece establecer cierta jerarquía normativa
completamente arbitraria y subjetiva a la hora de establecer el derecho de la unión, haciendo
que una directiva “desactive” una norma de igual rango y obligatoriedad. Ese tipo de
excepcionalidades se configuran como conflictos normativos que requieren herramientas
jurídicas precisas para evitar la falta de seguridad jurídica.
Para solucionar los conflictos normativos, que en este caso se da entre dos directivas que
regulan aspectos bien distintos, pero que lo que determinan son cuestiones excluyentes, habría
que acudir a la hora de determinar la preponderancia de una normativa u otra al derecho
constitucional europeo que se enmarca en el TFUE. Y en ese caso habría sido de necesidad haber
acudido a su artículo 169 donde se establece como principio la protección de los consumidores,
“1. Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección,
la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los
consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse
para salvaguardar sus intereses.«
2. La Unión contribuirá a que se alcancen los objetivos a que se refiere el apartado 1 mediante:
a) medidas que adopte en virtud del artículo 114 en el marco de la realización del mercado
interior; b) medidas que apoyen, complementen y supervisen la política llevada a cabo por los
Estados miembros.”
Sin embargo se acude por el TJUE a una poco clara necesidad de estabilidad del mercado
financiero que contradice los elementos del acervo comunitario. Para ello se establece una
excepción que por excepción no se llega a justificar con razones claras, más allá de una general
estabilidad del sistema financiero, y que ya pensando en las consecuencias de esa decisión se
afana el TJUE a afirmar en el considerando 47 de la Sentencia que el derecho a la Tutela Judicial
Efectiva no es un derecho absoluto. Aquí podríamos traer a colación aquel dicho de “excusatio
non petita accusatio manifesta”. Parece confesar el TJUE su propio pecado.
Una vez dicho esto, la respuesta del TJUE a la cuestión de prejudicialidad se concreta en:
- Las disposiciones de la Directiva 2014/59/UE de recuperación y resolución de entidades
de crédito y de inversión se opone a que, una vez amortizadas las acciones en un
procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una
oferta pública de suscripción antes del inicio de tal procedimiento de resolución… – En
este sentido debemos recalcar que atendiendo a la excepcionalidad manifestada por
el propio tribunal debe ser objeto de interpretación (por excepcional) restrictiva las
consideraciones del mismo, y por tanto los supuestos que no se reflejan no son
opuestos al derecho de la unión. Es decir, en caso de que la adquisición de esas
acciones no fuera en la OPS, que fueran adquiridas en el mercado secundario de
valores, sí debería entenderse que es posible esa demanda de resarcimiento de esas
cantidades.
- …ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una
acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé
en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE – podría entenderse de esta forma que una
acción basada en un aspecto distinto a la información del folleto sí sería viable.– …de
nulidad del contrato de suscripción de esas acciones – que igualmente se concreta en
esas acciones adquiridas por suscripción en la ampliación de capital de 2016, pero que
deja vía libre, en esa interpretación restrictiva, a reclamar el resto de acciones por las
vías que se pudiera- .
Por tanto podríamos decir que fuera de esas acciones concretas adquiridas en la oferta pública
de suscripción, es decir, propiamente las de la ampliación de capital de 2016, y no incluyendo a
las adquiridas en el mercado secundario, serían a las que el TJUE establece esa excepcionalidad
e imposibilidad de reclamación. Igualmente sería posible la reclamación por otras vías y a otros
sujetos intervinientes, y es por ello por lo que la vía penal, que tiene anexa la vía civil ex delicto
quedaría a día de hoy aún plenamente abierta. ADICAE permanece en la misma representando
a un gran número de consumidores, siendo la única asociación de consumidores personada de
forma efectiva en la causa.
La acción penal con sus responsabilidades (penales, civiles directas, civiles subsidiarias) quedan
perfectamente vivas bajo esta interpretación restrictiva. Y además, atendiendo a que el TJUE se
limita a ofrecer la interpretación de normas de la UE que el juez nacional solicita en el resto de
circunstancias no determinadas en la cuestión de prejudicialidad podrían quedar abiertas a
nuevas cuestiones de prejudicialidad. Luego gran parte de la cuestión queda sin resolver.
Es evidente que nos encontramos en un terreno novedoso, en un caso en el que la normativa
de resolución ha sido aplicada por primera y única vez, con aristas y circunstancias muy distintas
que nunca han sido interpretadas o tenidas en cuenta. Por ello se trata de un campo
interpretativo nuevo, en los que los foros de opinión, los grupos de presión a la hora de
determinar una interpretación u otra tienen gran peso, ya que no existe una respuesta
indudable e inamovible a las cuestiones que se plantean. Los consumidores deben tener voz
como tales en este caso.
Aunque no hay nada seguro en este asunto del Banco Popular, sigue siendo la vía penal la que
podría dar alguna respuesta a los consumidores afectados en este caso, si es que la hay. La
investigación penal continúa contra todos los imputados, Consejeros, etc… auditores, que como
es lógica tienen sus aseguradoras para garantizar el cubrir los daños derivados por sus
responsabilidades en el ejercicio de la administración de sociedades.
