Es habitual que las entidades financieras cedan o vendan sus carteras de créditos a otras entidades de inversión, de esta forma obtienen liquidez y traspasan el riesgo; pero cuando esta operativa sucede se venía planteando la duda de ¿a quién debía de abonar el deudor el crédito? ¿al banco? ¿a la entidad de inversión que o había adquirido? Recientemente el Tribunal Supremo ha despejado estas dudas a través de la sentencia de fecha 20/10/2021 STS 3767/2021.
El TS se ha posicionado y considera que el banco que ha cedido su crédito sigue teniendo legitimación para reclamar la deuda al deudor cedido, entiende que tiene atribuida la custodia y administración del crédito y debe realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, en estos casos, el deudor del crédito continúa obligado frente al banco, mientras que este a su vez se obliga frente al fondo de inversión en los términos previstos en la emisión de las participaciones. En definitiva, el fondo de inversión tiene derecho a que le sean transferidos los pagos que el banco recibe del deudor.
Es decir nuestro alto tribunal considera que la operativa del negocio de cesión determinaría que
- Si el deudor cedido no paga al banco, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo,tiene acción contra dicho deudor hipotecario.
- Si el banco no paga al titular de la participación, es decir al fondo de inversión que adquirió dicho crédito, este a su vez tiene acción personal contra el banco, que puede ejercitar en vía ejecutiva; pero además el fondo de inversión podría (artículo 31 RMH): a) Requerir notarialmente al banco para que inicie la ejecución hipotecaria. Si el banco no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento, el titular de la participación quedará legitimado solicitar por sí mismo que se ejecute la hipoteca; b) Una vez que el banco ha promovido la ejecución contra el deudor hipotecario, el titular de la participación puede o bien esperar a que esta finalice, o bien concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en el procedimiento.
- En definitiva el banco que concedió el préstamo posteriormente titulizado o cedido tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas, pues a él le corresponde encargarse de la administración y buen fin del crédito. Ello no obsta para que, como hemos explicado, el fondo de inversión también pueda, si así lo considera oportuno, concurrir con el banco en el proceso de ejecución hipotecaria. Con lo que el deudor cedido, posiblemente consumidor, no puede alegar la falta de legitimación del banco para accionar contra él en base a la cesión del crédito.
En cualquier caso la práctica comercial de la cesión de créditos de consumidores a entidades financieras la entiende esta asociación como abusiva y ello pese al posicionamiento del TJUE (STJUE 7/08/2018) por varias razones:
- Nulidad de la novación, la mal llamada “cesión de créditos” de la banca es, una novación por cambio del acreedor prevista en el 1203.3º Cc. El 1535 Cc, en realidad, no aplica. Esto conduce a una primera conclusión consistente en que no hay venta de deuda alguna, solo la cesión la posición contractual que el banco ocupaba a un tercero que no es entidad financiera; y ello supone que la cesión del contrato DEBE efectuarse, únicamente, a entidades que reúnan los requisitos para ser “entidad de crédito”, de otro modo no pueden cumplir con las obligaciones originarias del contrato. A este respecto el art. 3.1 de la Ley 10/14 es claro [“1. Queda reservada a las entidades de crédito que hayan obtenido la preceptiva autorización y se hallen inscritas en el correspondiente registro, la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que sea su destino, en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas.”]. Si para ser entidad financiera son necesarios unos requisitos, el adquirente de esa posición contractual debería reunir los mismos, porque lo contrario es un fraude de ley. Imaginemos que la cesión se hiciese al día siguiente de contratar, no tendría sentido, como tampoco lo tiene años después porque el contrato es el mismo, se habrán activados los mecanismos de incumplimiento previstos en el contrato pero el contrato es exactamente el mismo. En consecuencia, la cesión de un contrato violentando norma imperativa podría considerarse nula de pleno derecho al amparo del art. 6.3 Cc.
- Abusividad por la pérdida de derechos derivada de la “cesión de crédito”. Hay una perjuicio para el consumidor porque cuando el acreedor originario es una entidad financiera, está sujeta a inspección de Banco de España por lo dispuesto en la Ley 10/2014, sin embargo; cuando el acreedor deja de ser “entidad financiera” desaparecen muchas obligaciones, entre otras muchas:
- La obligación de tener un servicio de atención al cliente y defensor del cliente de la Orden ECC/2502/2012
- La protección del cliente de servicios bancarios de la Orden EHA/2899/2011
- La ubicación de las oficinas conforme a la Circular 1/2009
- Circular BDE 5/12 de información sobre la liquidación de morosidad.
- La llevanza de la cuenta por la entidad financiera.
La merma de derechos derivada de la “práctica” bancaria de ceder sus créditos tiene un impacto directo en los derechos del consumidor que antes, por ley, disponía de un canal, oficinas, y derechos que, frente a la gestora desaparecen de facto porque no está sometida a supervisión alguna. Lo cierto es que todas estas garantías y protección al consumidor desaparecen, de hecho, sin comunicación de cancelación (con la resolución del contrato) se “bloquean”, una categoría que en derecho no existe. Generalmente, con la novación el banco libra un testimonio de haber cedido una serie de crédito, así como un certificado de deuda referenciado al número de préstamo o contrato financiero y eso es en lo que queda toda la contratación bancaria.
Y esto es así porque con la transmisión, de facto, el cliente deja de tener acceso a la banca on line, no tiene contrato vigente con el banco, ni puede hacer nada en su red de oficinas. Se libra un testimonio de que se ha “cedido” un crédito (sic! era un contrato) y que se certifica el saldo (siempre sin el desglose . Nada más. Vamos, que aunque el contrato teóricamente se mantiene el desequilibrio pasa a ser absoluto, entre otros motivos, porque el adquirente, muchas veces, ni siquiera tiene domicilio en España ni está supervisado (lo que le hubiera impedido la contratación original). El adquirente simplemente interpone un monitorio y espera la ejecución a un consumidor que de normativa bancaria, sabe más bien poco.
La cuestión prejudicial que resuelve el TJUE es complicada a la luz de la Directiva porque la directiva no incluye las prácticas, pero el art. 82.1 LGDCU es claro al señalar:
“1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”
Es decir, que al margen de la directiva, conforme al art. 82.1 LGDCU un tribunal podría declarar abusiva, conforme a derecho español, la práctica consistente en la cesión masiva de contratos financieros porque (i) el adquirente no reúne los requisitos para ser entidad financiera y (ii) porque causan un perjuicio al consumidor que ve como pierde sus “derechos bancarios” derivados de la desaparición de la supervisión del regulador.
