Son ya varios los años que llevamos con vaivenes en lo que a la consideración de cláusulas abusivas en contratos de préstamo celebrados con consumidores se refiere; sobre todo en aquellos con garantía hipotecaria. Y también varios los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que rectifican los previos de nuestro Alto Tribunal.
Es el turno ahora de la comisión de apertura; estipulación que forma parte del contrato de préstamo y que hace referencia a la cantidad que ha de desembolsar el prestatario con ocasión de la constitución del préstamo, habitualmente determinada mediante un porcentaje del capital prestado.
Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico, exige a las entidades financieras y de crédito, destinar los importes que perciben de los clientes, en concepto de comisiones, a servicios efectivamente prestados a estos. Recogiéndose expresamente en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, concretamente en el apartado 5 del artículo 87, que aquellas
cláusulas en virtud de las cuales las entidades financieras cobran de los consumidores cantidades (comisiones) por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, suponen una falta de reciprocidad; un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, contrario a la buena fe, en detrimento del consumidor y usuario y, por consiguiente, han de reputarse abusivas.
Con este presupuesto, resulta lógico pensar que la comisión de apertura debe correr la misma suerte. Esto es, que el importe que el prestatario abona en dicho concepto ha de ser empleado por la entidad prestamista en la prestación de servicios concretos pues, de lo contrario, dicha cláusula resultaría abusiva y, por consiguiente, nula.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en Sentencia nº44/2019, de 23 de enero de 2019, se pronunció sobre este particular, declarando que la comisión de apertura es componente inescindible del precio del préstamo, que no se corresponde con la repercusión de un gasto, sino que es una partida del precio. Y que, por consiguiente, al tratarse de un elemento esencial del contrato, queda exento del control de contenido, de ese examen de abusividad que permitiría declarar su nulidad en aquellos casos en que el importe abonado por dicho concepto no fuera o no hubiera sido destinado a servicios efectivamente prestados.
Dejando a salvo, eso sí, la posible nulidad de la cláusula derivada de la falta de superación por la misma del control de transparencia; es decir, a menos que pueda determinarse que la cláusula no figura redactada de una manera clara y comprensible.
Con este fallo, el Tribunal Supremo viene a “divinizar” la comisión de apertura frente al resto de comisiones “mortales”, negando siquiera entrar a comprobar si esta comisión se correspondía o no con servicios efectivamente prestados por la entidad prestamista, aseverando que la misma no debe corresponderse con actuaciones o servicios efectuados por la financiera por, como venimos refiriendo, formar parte del precio (sin más).
Pero es que, para más inri, viene a afirmar el Tribunal Supremo que todo aquel que suscribe un préstamo conoce la existencia de la comisión de apertura y su inexorable abono, dando por hecho, la superación por la misma del control de transparencia en todo caso. Aseveración que limita sino extingue toda posibilidad de éxito para el consumidor en cuanto a su declaración de nulidad.
Si bien, no ha sido este el criterio que el TJUE ha adoptado sobre esta cuestión en su Sentencia de 16 de julio de 2020, dando con sus conclusiones un nuevo “tirón de orejas” al Tribunal Supremo.
Y es que, en esta resolución, el Tribunal Europeo vino a considerar, contrariamente a lo establecido por el Tribunal Supremo, que la comisión de apertura no puede ser considerada como prestación esencial del contrato de préstamo por el mero hecho de estar incluida en el coste de este. Siendo labor de los Jueces y Tribunales españoles
controlar y comprobar este extremo. Abriendo con dicha afirmación la puerta al control de contenido sobre la cláusula que establece la comisión de apertura, además del doble control de transparencia cuya superación resulta de obligado cumplimiento.
Refiriendo a este respecto el TJUE, que eximir al profesional de la obligación de demostrar que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y a gastos en los que se ha incurrido, y que los mismos fueron debidamente informados al consumidor podría incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de
la buena fe. Lo que supondría, en definitiva, que nos situaríamos ante una cláusula abusiva y, por consiguiente, que adolece de nulidad.
De este modo, frente a ese criterio del Tribunal Supremo, con la resolución del TJUE se abre una nueva vía de reclamación para los consumidores, pues la consecuencia ineludible de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el pago de una comisión de apertura no sería otra más que, además de la expulsión de la misma del texto del contrato, la restitución al consumidor de la cantidad abonada en virtud de la aplicación de dicha estipulación.
Si bien, debemos tener en cuenta que tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, el Tribunal Supremo no ha vuelto a pronunciarse al respecto, pero es cuestión de tiempo que lo haga, esperando que cambie esa visión dada a inicios de 2019, acogiéndose al criterio del TJUE, como así lo están haciendo cada vez más Audiencias Provinciales en nuestro país.
En definitiva, y aunque el panorama actual sigue presidido por la incertidumbre, como hemos dejado referido cada vez son más los Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales que vienen considerando la nulidad de esta estipulación en tanto en cuanto no quede acreditado por la entidad prestamista los servicios a que fue destinado el importe abonado por el prestatario en tal concepto, y que esta informó debidamente al consumidor de la función de dicha estipulación; siendo cuestión de tiempo que sea este criterio favorable a los consumidores el único
imperante en nuestros Juzgados y Tribunales.
