La reciente Directiva Comunitaria 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación, que deroga la anterior del año 2009, se presenta en forma de mandato a los estados miembros, de incorporar a sus respectivas normas procesales un mecanismo eficaz de acción colectiva, a fin de actual de la globalización y digitalización de los mercados, que constituye para los consumidores un verdadero peligro de poder verse perjudicados por una misma práctica ilícita. El vigente tratamiento procesal de las acciones colectivas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en especial el tratamiento dado a la publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios, el cual es plenamente mejorable, debe ser objeto de una eficaz reforma que se adecúe a la normativa comunitaria. Repasamos diferentes soluciones adoptadas por los Tribunales; así como algunos ejemplos de los obstáculos procesales que se han originado en desarrollo procedimental de la acción colectiva en este ámbito de la intervención del os perjudicados.
La regulación contenida en el art. 15 Lec., distingue entre llamamiento previo a los posibles afectados, con la oportuna acreditación por parte de la entidad demandante de haberlo efectuado- art. 15. 2 y 3, y la publicidad, con suspensión del procedimiento, mediante edicto del LAJ- art. 15.1 y 3, según se trate de afectados indeterminados o de difícil determinación, o fácilmente determinables. Como valiosa excepción a la regla, el apartado 4º del referido artículo dice, “Quedan exceptuados de lo dispuesto en los apartados anteriores los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios”, es decir, al ejercerse una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos, no es preceptiva la comunicación previa a los interesados de la noticia del proceso que se pone en marcha, ni la oferta de la intervención litisconsorcial. Al constituir un procedimiento en el que se ejercita una acción de cesación, y que es el núcleo, al que puede unirse el ejercicio de una acción accesoria, consecuencia de esa cesación, como la devolución de cantidades (restitución de lo pagado indebidamente) e indemnización de daños y perjuicios, dicha exención viene justificada por la exigencia de rapidez y eficacia del ejercicio de este tipo de acciones.
En este punto, hemos de significar, que el referido apartado 4º del artículo 15, se introdujo en nuestra legislación procesal, cuando el legislador español acometió la transposición de la Directiva 98/27/CE, de 19 mayo 1998, «relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores», aprobando al respecto la Ley 39/2002. Dicha modificación del precepto, tiene la finalidad de excluir las reglas de publicidad del proceso, es decir del llamamiento en sí mismo, cuando se trate del ejercicio de las acciones de cesación, tanto de nulidad de cláusulas, como las entabladas contra conductas ilícitas empresariales, en aras de lograr la eficacia en la protección de derechos de la parte más vulnerable, el consumidor.
En la propia exposición de motivos de la Ley 39/2002 se justifica este añadido, atendiendo a razones de celeridad procesal, por lo que implícitamente se asume, que el consumidor no necesita estar presente como parte del proceso, de ahí la intervención de los socios como intervinientes adheridos simples, pudiendo en cualquier caso ejercitar la acción de nulidad individual correspondiente, al ser plenamente compatible el ejercicio de ambas acciones, siendo acciones distintas y no excluyentes entre sí; según tiene declarado el Tribunal Constitucional, según STC 148/2016, de 19 Septiembre.
El consumidor no es parte demandante en las acciones colectivas, sino un adherido simple
Análogamente a lo expresado la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 11 de Madrid de 7 de Abril de 2016, Autos nº 471/2010, viene a declarar la discrecionalidad del juez en cuanto a la distinción y grado de determinación o determinabilidad de los consumidores y usuarios interesados diferenciando los intereses difusos y colectivos como lo refiere con relación al llamamiento del artículo 15 y a la intervención de terceros por vía del artículo 13. En contraposición, y por tanto contraria a dicha tesis, reseñamos, Auto de la AP de Madrid, de fecha 21/09/18, Sección 28 ª,”De acuerdo con la doctrina, en dicho conjunto heterogéneo y abierto de previsión de acciones, la acción típicamente colectiva es la de cesación , a la que se refiere el art. 53 TRLGDCyU .
Ello es así porque respecto de ella, la única legitimación genuina es la predicable a favor de esas asociaciones (aparte de ciertos institutos públicos), como expresión de defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, tomados como categoría o clase, y por tanto, con carácter supra-individual respecto de los intereses cada uno de ellos, y cuyo ejercicio no podría corresponderles a esos afectados de modo aislado, con un alcance general del pronunciamiento judicial que se pretende obtener a través de tal acción». Respecto de las demás acciones, aquella doctrina las califica de colectivizadas y predica respecto de tales asociaciones no tanto una legitimación, como una denominada capacidad de conducción procesal de la acción.
Se trata de acciones portadoras de pretensiones que pasan a afectar las situaciones jurídico-individuales creadas con cada concreto consumidor o usuario, como ocurre con el caso de la acción de remoción de efectos, art. 33.3 en relac . art. 32.1.2ª LCD , o las pretensiones de indemnización de daños , art. 53, pf. 3º, TRLGDCyU, acumulables accesoriamente a la acción de cesación, ésta sí genuinamente colectiva (…) Presentado tal esquema general sobre la legitimación de aquellas asociaciones, la LEC establece unos requisitos de procedibilidad de la acción colectiva de manera coherente con la diversa naturaleza de dichas acciones. En cuanto a la acción de cesación, genuinamente colectiva, por su objeto de defensa de intereses generales, superador de situaciones individuales, el art. 15.4 LEC excluye la necesidad de cualquier llamamiento a consumidores y usuarios, así como su intervención, ya que la verdadera titular, legitimada, de tal acción es la propia asociación. Solo a ella corresponde su ejercicio, con la habilitación legal para su deducción, de acuerdo con el ámbito normativo sustantivo en que se apoye tal ejercicio.
Así, en tales supuestos, lo más que puede haber es la fijación de unos efectos expansivos del pronunciamiento general propio de esta acción, respecto de futuros procesos individuales a entablar por los consumidores, con valor de pronunciamiento prejudicial, art. 221.1.2ª LEC . En cambio, respecto de acciones colectivizadas, según la terminología doctrinal expuesta, en las que los titulares de derechos e intereses son los concretos consumidores afectados, no la asociación, y ésta solo dispone de la llamada capacidad procesal de conducción de la acción, que le otorga el art. 11 LEC , su ejercicio se somete a la necesidad de evidenciar a aquellos verdaderos titulares de los intereses afectados, el hecho de la deducción procesal de la acción, a fin de habilitarles la posibilidad de la auto-tutela separada de esos intereses respecto de los efectos de remoción, compensación o indemnización, como mejor consideren o les convenga, o elegir en cambio conformarse con los términos de la acción planteada por la asociación, y en su caso, controlar la posibilidad de ejecución individual de los pronunciamientos que le favorezcan.
Por ello, el art. 15.2 y. 3 LEC impone distintas formas de llamamientos a esos interesados, adaptadas concretamente al perfil de las circunstancias del caso concreto. El art. 15.2 LEC establece una carga procesal para la asociación que se propone demandar con acumulación alguna de las pretensiones accesorias a la acción de cesación, concebida dicha carga como requisito de procedibilidad, y es la previa comunicación del propósito de interponer dicha demanda. Ello se da en el supuesto de que los perjudicados por el hecho generador del daño cuya remoción se pide, estén determinados o sean fácilmente determinables. Además, en este caso, como éstos conocen dicho propósito, el art. 15.2 LEC les aplica el régimen de portabilidad de pretensión general del art. 13 LEC, puesto que solo pueden deducir pretensiones si lo hacen en tiempo procesal hábil para ello. Incluso, para facilitar el levantamiento de esa carga, y enervar el requisito de procedibilidad, el art. 256.1.6ª LEC dispensa a favor de las asociaciones un diligencia preliminar especial a tal fin, bajo el auxilio judicial, para el caso de ser necesario.
En cambio, cuando se trata de perjudicados indeterminables o de difícil determinación, el art. 15.3 LEC no contiene un requisito de procedibilidad de la demanda, sino tan solo una previsión de trámite, donde el llamamiento se realiza por el órgano judicial, con suspensión del curso de los autos hasta por 2 meses, en los que podrán intervenir con plenos efectos, ya que el proceso se encontrará necesariamente en trámite aun de alegaciones, tras lo cual, se cerrará dicha posibilidad, y solo quedará estar a la extensión de efectos de la resolución, en los términos del art. 221 LEC».
En conclusión, según interpreta esta última sentencia, al considerar que la excepción de publicidad relativa a dichas acciones individuales, acumuladas a la de cesación (a la única a la que sí se aplica la excepción) produciría un quebranto de los potenciales perjudicados, no habiéndose efectuado publicidad y solicitando expresamente la entidad demandante su voluntad de exclusión de la publicidad del art. 15.4 LEC , a pesar de lo dispuesto en el art 12.2 LCDGC, provocaría que, en el caso de admisión de la demanda en su totalidad, se produce una afectación de la acción de cesación a las acciones individuales, infringiéndose la publicidad prevista en el art 15 Lec. En este sentido se resuelve por Auto del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de fecha 3-4-2019, y Auto del Juzgado de lo Mercantil nº12 de Madrid Autos de Juicio Verbal 754/19.
En aras de hacer una comparativa entre lo regulado en países con el sistema de la “common law” o derecho consuetudinario, en concreto EEUU, sobre este particular, a nivel federal se entiende que la delimitación de la clase o grupo es un requisito implícito, pero algunos Estados establecen explícitamente, en sus leyes procesales de acciones de clase el requisito en cuestión, así el Art. 591 (A) del Codigo Procesal Civil del Estado de Lousiana establece: “Uno o más miembros de la clase pueden demandar o ser demandados como partes representativas en representación de los demás solo si… La clase esta o puede ser definida objetivamente en términos de un criterio de probabilidad, de modo tal que el Tribunal pueda determinar la delimitación de la clase al momento de dictar la sentencia o alguna otra resolución que tenga que adoptar en el proceso.”
La previa delimitación de la clase es un elemento que permite al juez tener un horizonte de previsibilidad al ejecutar la ulterior resolución que adopte, ya que puede conocer los eventuales destinatarios de la misma, por lo que es la demandante – asociación de consumidores- la que debe indicar al juez cuales son los sujetos eventuales beneficiarios de la medida solicitada. Por su parte, en la nación de Panamá, el artículo 129 de la Ley 45 del 2007, que regula las acciones de clase, establece que “Acogida la demanda, se publicará edicto por cinco días en un diario de circulación nacional, para que, en un término de 20 días, todas las personas afectadas comparezcan al proceso para hacer valer sus derechos.”
En Chile, la Ley N° 19.955 de 2004, que modifica la N° 19.496 sobre protección de los derechos de los consumidores, establece en su art. 53, “ la obligación para el demandante de informar a los consumidores que puedan considerarse afectados por la conducta del proveedor demandado, mediante publicación de un aviso en un medio de circulación nacional y en el sitio web del Servicio Nacional del Consumidor, a fin de que comparezcan a hacerse parte o hagan reserva de sus derechos. La notificación señalada es de suma importancia en el procedimiento, en tanto marca el hito por el cual ninguno de los afectados podrá iniciar individualmente un juicio contra la demandada y comenzará a correr el plazo de 20 días para hacerse parte o hacer reserva de sus derechos para un juicio individual posterior.
A su vez, la importancia de la notificación viene dada por sus efectos fuera del juicio, y es que a pesar de la conducta pasiva de los afectados, esto es, el no hacerse parte en el juicio o bien no comparecer para hacer reserva de sus derechos, la sentencia les afectará igualmente. De modo tal que para que un efecto de tal naturaleza sea sostenible y conciliable con el debido proceso se hace imperativo un mecanismo de notificación efectivo y no meramente ilusorio». En suma, si bien puede considerarse un requisito de procedibilidad, el facilitar al juzgador con la mayor especificidad posible, quienes hayan de ser los beneficiarios finales de la acción colectiva que vaya a ejercitarse, el mecanismo de publicidad a través de medios de comunicación o cualquier otro análogo, sí contribuye a alcanzar esa celeridad procesal pretendida.
Pero en modo alguno, cabe hacer distingo entre acción de cesación, como puramente colectiva, y la de nulidad, resarcimiento e indemnización de daños y perjuicios, como accesorias a la de cesación; es por ello que donde la Lec no distingue, al menos hasta que pierda vigencia, el apartado 4 del art. 15, viene a constituir la excepción a la regla de publicidad, precisamente por la cualidad del legitimado activamente para entablar litigio para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, en la que es viable el ejercicio de la acción de cesación con la de nulidad, resarcimiento e indemnización de daños y perjuicios, de tal forma que no cabe aplicar distingo rango a dichas acciones, y deben considerarse todas excluídas del requisito previo de la publicidad.
