La reciente nota informativa publicada por el Ministerio de Consumo el día 17 de noviembre de 2020, en la que entre otras “aclaraciones”, se viene a indicar que el plazo para reclamar los gastos hipotecarios vencería el 21 de enero de 2021, ha causado cierta preocupación e incluso alarma entre los consumidores, y ha avivado aún más la polémica y disparidad de criterios existente en la doctrina y los tribunales sobre la cuestión de si existe o no plazo para reclamar los gastos hipotecarios, y en su caso, cuál y desde cuándo.
Si bien cualquier iniciativa que tenga como objetivo el beneficio y la mayor protección de los consumidores siempre será bienvenida, aquellas que, aunque puedan tener dicho loable objetivo, dejen claroscuros que puedan, si no perjudicar, sí sembrar cierto desconcierto en los consumidores, incluso de las Asociaciones de consumidores como ADICAE entregadas a la defensa de los mismos, desde luego deben ser criticadas, eso sí, siempre con ánimo constructivo, especialmente cuando nos conste o intuyamos que el objetivo, en este caso del Ministerio, es beneficiar al consumidor, o al menos intentarlo.
Nos referimos al revuelo causado por la “nota informativa” del Ministerio de Consumo de 17 de noviembre de 2020 que da una respuesta “sui generis” “SOBRE LOS DERECHOS QUE ASISTEN A LAS PERSONAS CONSUMIDORAS EN RELACIÓN CON GASTOS DERIVADOS DE LAS HIPOTECAS Y OTRAS CUESTIONES DE ÁMBITO FINANCIERO”. Antes de entrar a analizar dicha nota, repasemos cómo estaba -y sigue estando- la cuestión relativa a la prescripción de los gastos hipotecarios.
¿Existe o no realmente un plazo para reclamar los gastos hipotecarios?
En relación a esta cuestión, tenemos que comenzar diciendo que existe prácticamente consenso absoluto y práctica unanimidad en nuestros tribunales en cuanto a que la acción propiamente dicha de nulidad de la cláusula genérica de gastos es IMPRESCRIPTIBLE -es decir, no habría plazo para reclamarla- si bien la polémica surge en relación a si también lo es o no el resarcimiento -o indemnización- de o por los gastos indebidamente soportados como consecuencia de dicha nulidad de la cláusula genérica de gastos, cuestión sobre la que el Tribunal Supremo aún no se ha pronunciado y ello ha alimentado que, en la llamada “jurisprudencia menor” (Juzgados de 1ª Instancia y Audiencias Provinciales), se hayan manejado en los últimos 4 años -desde primeros de 2017 tras la STS de 23-12-2015- hasta nada menos que 7-8 criterios distintos, unos mayoritarios y otros minoritarios, como veremos. A saber:
- Que la llamada acción de resarcimiento no prescribe, es decir, que al igual que la acción de nulidad, es igualmente IMPRESCRIPTIBLE: Los tribunales que mantienen esta tesis argumentan que, al ser el resarcimiento una consecuencia o efecto de la nulidad, “ex lege” en virtud del art. 1.303 del Código Civil, y no una acción independiente de la misma, debe ser imprescriptible el efecto de la causa que a su vez también lo es. Podemos decir que hoy por hoy es una de las tesis mayoritarias y la han seguido entre otras, las audiencias provinciales de Almería, Albacete, Guadalajara, Palencia, Las Palmas, Guadalajara, Guipúzcoa, Teruel, Girona, Cáceres, e incluso Granada en un primer momento.
- Que SI PRESCRIBE, siendo de aplicación el plazo de 15 o 5 años, en función de si el nacimiento de la obligación es anterior al 7 de octubre de 2015 (en cuyo caso serían 15 años) o posterior a dicha fecha (en cuyo caso serían 5 años). La D.T. 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil estableció que “El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil”, con lo que, en consecuencia, tanto para las obligaciones surgidas con anterioridad al 7 de octubre de 2015 como las nacidas con posterioridad prescribirían el día 7 de octubre de 2020; sin embargo, con la declaración del estado de alarma, y la interrupción de los plazos procesales durante 82 días a raíz del RD 463/2020 de 14 de marzo, la adición de dichos 82 días naturales al 7 de octubre de 2020 nos daba el 28 de diciembre de ese mismo año, plazo que se ha fijado en principio por la doctrina para la prescripción de las acciones personales nacidas hasta el 7 de octubre de 2015 que no tuvieran otro plazo especial de prescripción.
Debe tenerse en cuenta no obstante que, en Cataluña, con código civil propio, este plazo de prescripción es de 10 años en lugar de 5.
Y si prescribe, ¿desde cuándo?
Pues bien, la cuestión que divide a los partidarios de la “precriptibilidad” de la acción de resarcimiento de los gastos hipotecarios es, ¿DESDE CUÁNDO HAY QUE CONTAR EL PLAZO?, que es lo que se conoce como “dies a quo”, inicio del cómputo del plazo. A lo que aquí nos interesa, recordaremos que el art. 1.969 del C.C. establece que “El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”.
Y, a estos efectos (reclamación de los llamados “gastos hipotecarios”) … la cuestión es: ¿Cuál es el día desde el que pudo ejercitarse, es decir, reclamarse los gastos hipotecarios?
Hasta 7-8 criterios distintos sobre el inicio del cómputo de la prescripción
Nos encontramos con los siguientes criterios por parte de las distintas audiencias provinciales y juzgados especializados en condiciones generales de la contratación, en cuanto a desde cuando hay que contar el plazo correspondiente:
- Desde la declaración de nulidad de la cláusula. Esta es la línea MAYORITARIA que actualmente están siguiendo juzgados y audiencias (5 años desde la declaración de nulidad). Quienes defienden esta posición, con fundamentos similares a los que defienden la imprescriptibilidad, postulan que hasta que la cláusula no se declare nula, no surge la acción de restitución, mejor dicho, resarcimiento (ya que fueron abonados a terceros, notario, registrador, etc., una de las excepciones más frecuentemente formuladas, sin éxito, por las entidades bancarias), o indemnización de los gastos concretos indebidamente abonados, es decir, no se puede pedir autónomamente la restitución de los gastos si previa o simultáneamente no se insta la nulidad. Indicaremos, ya que, si bien nuestro criterio es que la llamada acción de resarcimiento no prescribe, esta segunda opción nos parece igualmente razonable y defendible, sobre todo por cuestiones de seguridad jurídica. La han venido siguiendo, entre otras, Pontevedra, Valladolid, Ciudad Real, Orense, Zamora, Girona, Cádiz, Málaga o Granada actualmente.
- 15 años desde que se pagaron los gastos (o 5, si se pagaron después del 7 de octubre de 2015). Aunque sea de las tesis minoritarias, un buen número de audiencias la han seguido, tales como Zaragoza, Murcia, Baleares o Burgos, e incluso Barcelona (aunque en este caso fijando el plazo en 10 años con arreglo a su Código Civil propio).
- 15 años desde la fecha de celebración del contrato de préstamo (o 5 si posterior a 7 de octubre de 2015), tesis similar a la anterior pero que sepamos seguida por muy pocas audiencias (A Coruña).
- 5 años desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que fue la primera del Alto Tribunal que estableció que una cláusula de gastos de este tipo (en dicha sentencia era del BBVA) que atribuyera de manera genérica e indeterminada al prestatario consumidor todos los gastos era abusiva. Es defendida por un amplio sector doctrinal aunque solo hay alguna audiencia aislada como la de Soria que se haya pronunciado en tal sentido aún.
- 5 años desde las cinco sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, la cual estableció el llamado “reparto” concreto de gastos. Tesis seguida por audiencias como la de Lugo.
- 5 años desde la consumación del contrato (cancelación del préstamo), si se canceló con posterioridad a 7 de octubre de 2015, o 15 años si se canceló con anterioridad; tesis minoritaria también, seguida por audiencias como Zamora y más recientemente también Soria.
Otras posiciones doctrinales más minoritarias aún han postulado incluso que dicho inicio del cómputo debe hacerse desde la STS del Pleno de la Sala 3ª de lo contencioso administrativo de 27 de noviembre de 2018, que declararon que el Impuesto de AJD del préstamo hipotecario debía ser soportado por el prestatario (recordemos que desde 9 de noviembre de 2018, con la promulgación del RDL 12/2018 de 8 de noviembre, el mismo se atribuye al prestamista en todo caso por Ley, pero solo para préstamos hipotecarios suscritos a partir de dicha fecha); y no faltarán posiciones doctrinales que entiendan que el cómputo de dichos plazos (5 años o 10 en Cataluña) debe comenzar desde la más reciente STS 555/2020 de 26 de octubre de 2020, que, modificando su criterio anterior, atribuye ahora al prestamista el que deba resarcir al prestatario con el 100% de los gastos de gestoría (antes el 50%) forzado a raíz de la STJUE 16 de julio de 2020 a cambiar de criterio al menos en este punto; como no faltarán las que en su día se lleven el inicio del cómputo del plazo al que fije el Tribunal Supremo, que antes o después unificará doctrina al respecto (y que para los seguidores del inicio del cómputo desde determinada sentencia, desde luego sería la más razonable), con lo cual, el inicio del cómputo desde sentencia aún no se habría iniciado…
«Maremagnum» y desconcierto
En lo que llevamos, si no hemos contado mal, un mínimo de 7 u 8 criterios jurisprudenciales distintos sobre la cuestión; y en medio de este “mare magnum”, provocado fundamentalmente por no haber tenido ocasión de unificar doctrina aún como se ha reiterado en este punto el Tribunal Supremo (aunque bien pudiera haberlo hecho “obiter dicta”, como ya ha hecho en alguna ocasión en relación con estos asuntos de tanta relevancia y litigiosidad), nos aparece el Ministerio de Consumo, con esta nota informativa y un 9º o 10º criterio que hasta ahora no habíamos visto seguir por cierto que sepamos aún en ninguna de las numerosas secciones civiles de las audiencias provinciales de España (aunque es un criterio similar al que sigue el del cómputo del “dies a quo” desde la STS 23-12-2015, pero lo extiende hasta el momento en que se dio a conocer la misma, el 21 de enero de 2016, lo que situaría dicha fecha de prescripción en el día 21 de enero de 2021, a través de la nota de prensa del propio gabinete técnico del Tribunal Supremo), creando aún más confusión, y de alguna manera, insistimos que quizás con buena voluntad, pero por una vía y formas equivocadas a nuestro entender, intentando suplir o rellenar un hacer que desde luego a quien correspondía y corresponde unificar es al Tribunal Supremo.
Y es decimos vía y forma equivocadas porque una “nota informativa” ni constituye ni puede constituir norma jurídica alguna que los tribunales se vean vinculados a seguir, y, antes al contrario, si finalmente el Tribunal Supremo optara por una solución en la materia menos beneficiosa para el consumidor, sí entendemos generaría cuando menos, responsabilidad patrimonial del Estado, por cuanto desde su publicación, es evidente que cualquier consumidor tiene derecho a pensar que (con arreglo al 1.969 CC.) ese es el plazo desde o hasta el que pudo ejercitar la acción resarcitoria (“cuando tuvo conocimiento”); pero si finalmente el Supremo opta por alguna de las dos soluciones mayoritariamente seguidas por las Audiencias Provinciales (y que pueden ser calificadas de más beneficiosas para el consumidor que el criterio fijado por el Ministerio de Consumo, es decir, imprescriptibilidad de la acción resarcitoria, o comienzo del cómputo de prescripción de 5 años desde la declaración de nulidad de la cláusula), como pensamos y esperamos finalmente hará (más aún tras la STJUE de 16 de julio de 2020), realmente la percepción que quedará al consumidor será que el Ministerio de Consumo defiende más los posicionamientos seguidos por la banca y los intereses de esta que por los propios consumidores.
Pero no es solo en esta cuestión de la prescripción en la que entendemos, yerra la nota informativa de 17-11-2020 del Ministerio; también, más por lo que no dice que por lo que dice, resulta incorrecta o incompleta en otros puntos, y así:
- En primer lugar se afirma que “el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha entendido que los gastos hipotecarios deberían repartirse entre las partes de acuerdo con la normativa que estuviese vigente al efecto en el momento en que se constituyó la hipoteca”.
No es eso lo que dice el TJUE, aunque sí lo que han interpretado hasta ahora posiciones afines a la banca; lo que el TJUE ha dicho es que “el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos”.
Como se ve, nada habla el TJUE de “reparto” ni nada parecido, antes al contrario, parte de la base de que TODOS los gastos indebidamente pagados por el consumidor como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos deben serle resarcidos, salvo que una norma nacional les imponga (necesariamente) tal gasto; y como ya hemos indicado en otros artículos anteriores en esta revista, desde ADICAE venimos defendiendo que no hay norma alguna que “imponga” necesariamente al consumidor algunos de los gastos que el Tribunal Supremo ha declarado debe soportar, tales como el AJD (porque una cosa, es ser sujeto pasivo de un impuesto, en el ámbito tributario, y otra que haya una norma, de carácter civil, que le “imponga” el pago, que puede perfectamente ser negociado contractualmente que lo pague el otro, el banco en este caso, salvo si este se lo impone, de manera abusiva y nula, precisamente por no haber permitido la negociación), o una parte del coste del arancel notarial (cuando el único interesado en escriturar es notorio es el banco, ya que al consumidor escriturar o no le da igual, como que se inscriba la escritura de préstamo en el Registro también le da igual, solo quiere el dinero del préstamo, y en las mejores condiciones posibles, por más que se nos intente convencer de que la hipoteca requiere la inscripción en el Registro de la Propiedad, lo cual es cierto, pero a lo que cabe argumentar que nadie le obliga al banco para darnos el dinero a buen precio constituir una garantía real en su favor; no está “prohibido” que un banco competitivo nos dé un interés menor en un préstamo personal que otro con una hipoteca, y de hecho ocurre, aunque ciertamente con poca frecuencia).
Este es el criterio que defendemos y seguimos defendiendo en las más de 100 demandas colectivas de gastos hipotecarios interpuestas a mediados de 2019 en los juzgados de toda España, y que siguen su curso procesal en su mayoría. Y esta misma posición, es decir, que, tras la STJUE de 16 de julio de 2020, hay que resarcir al consumidor TODOS los gastos, incluidos 100% de notaria e impuesto de AJD del préstamo, habiendo hecho “oídos sordos” a la misma la posterior STS de 24 de julio de 2020 es también defendida por prestigiosos autores civilistas (véase AGÜERO ORTIZ, A. “Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 procede restituir íntegramente los gastos de formalización del préstamo hipotecario y declarar la abusividad de la comisión de apertura” en la Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, núm. especial, septiembre 2020, pág. 7 y ss., Ed. VLEX).
Flaco favor se hace al consumidor si, en una cuestión controvertida, por más que el Tribunal Supremo haya reiterado su doctrina del “reparto”, se va contra la doctrina establecida por el TJUE, y el Ministerio de los consumidores se posiciona adoptando una tesis fomentada por el sector bancario, asegurando que dicho Tribunal Europeo dice algo que en realidad no dice.
- ¿Quién puede reclamar los gastos hipotecarios? Pues según la nota del Ministerio: “los prestatarios que hubiesen abonado gastos hipotecarios derivados de una cláusula nula podrán reclamar la devolución de los importes de acuerdo con la misma”.
Como vemos se habla de “prestatarios” en general, no de consumidores, que es la tesis mantenida por la inmensa mayoría (diríamos casi unánime) de tribunales, es decir, que solo si el prestatario es consumidor puede interesar la abusividad de la cláusula genérica de gastos y su resarcimiento, no así los prestatarios no consumidores; resulta comprensible que muchos prestatarios no consumidores se estén planteado si, con la nota del ministerio, se abre ahora la posibilidad de también ellos obtener la restitución de los gastos hipotecarios y por qué vía.
- ¿Se pueden reclamar gastos, aunque la hipoteca esté ya cancelada? La respuesta del Ministerio es que “cualquier prestatario que haya suscrito un contrato de préstamo que incluya alguna cláusula abusiva puede reclamar gastos, independientemente del hecho de que la hipoteca esté activa, esté cancelada, se haya vendido el inmueble sobre el que se constituyó o haya habido novaciones sobre el contrato de préstamo inicial”.
Nos abonamos desde luego a este criterio, pero lo cierto es que, como hemos visto, varias audiencias provinciales vienen estableciendo el inicio del cómputo del plazo para prescribir el derecho al resarcimiento de los gastos en la fecha de cancelación del préstamo, siguiendo el criterio del “agotamiento” o consumación del contrato. Ojalá cale el criterio del Ministerio en el panorama jurisprudencial y no se impongan las tesis restrictivas indicadas al respecto del derecho de los consumidores a ser resarcidos.
- ¿Qué gastos son los que se pueden reclamar? La pregunta del millón desde que se promulgó la STS 23-12-2015. El Ministerio nos dice que los gastos de gestoría recaen íntegramente sobre el prestamista desde 16 de junio de 2019 (lo cual es claro, por ley además), pero no precisa con exactitud si antes de dicha fecha también -“no existía previsión legal antes de esa fecha”- aunque deja entrever que también (criterio adoptado efectivamente de manera reciente como ya hemos dicho por el TS en sentencia de 26 de octubre de 2020).
Los de registro también los atribuye al prestamista, cuestión efectivamente resuelta, pero en cuanto a los gastos de notaria “asienta” que “a partes iguales entre prestatario y prestamista hasta el 15 de junio del 2019″.
Ya hemos justificado anteriormente porqué, aun cuando sea el criterio actual del Tribunal Supremo, entendemos no es el mantenido por la STJUE de 16 de junio de 2020, y, en cualquier caso, no nos parece acertado que el Ministerio de los consumidores se posicione en tal postulado, en una cuestión, a nuestro juicio, aún polémica y discutida, incluso judicialmente; como no lo es que se posicione en cuanto al Impuesto de AJD, por las mismas razones ya expuestas anteriormente.
Reclamar gastos de tasación, los de cancelación y la comisión de apertura
A más a más, nada dice la nota de que se puedan reclamar los gastos de tasación, que, aunque el TS aún no se ha pronunciado, la mayoría de las audiencias están otorgando su derecho a ser resarcidos al consumidor tras la STJUE 16-7-2020; incluso sobre los gastos de cancelación, que, aunque el TS y la mayoría de las audiencias vienen atribuyendo de manera unánime casi al consumidor, el TJUE realmente abre la puerta también a su resarcimiento al consumidor de dichos gastos de cancelación.
Sí se pronuncia sobre la comisión de apertura (no considerada en realidad como un gasto hipotecario de los incluidos en la cláusula de gastos), indicando correctamente, la posición mayoritaria que están siguiendo las audiencias y juzgados tras la STJUE de 16 de julio de 2020, en el sentido de declarar su nulidad y derecho a resarcimiento indebidamente abonado por esta comisión impuesta si la entidad bancaria no acredita que dicho importe no obedeció a un servicio concreto efectivamente prestado (no incluido en la prestación normal de su actividad) y haber soportado un gasto real en que la entidad hubiera incurrido.
En fin, que siendo loable que el Gobierno intervenga a través del Ministerio de Consumo o pretenda intervenir en defensa de la protección de los consumidores, que es una de sus funciones precisamente, lo haga mejor mediante normas, decretos leyes, decretos, reglamentos, órdenes ministeriales, etc., que en definitiva resulten vinculantes para los órganos judiciales, no mediante meras “notas informativas”, que, más que informar, pueden “desinformar” y causar malentendidos, confusión en los consumidores y sus Asociaciones e incluso generar a futuro responsabilidad patrimonial de la Administración, yendo además, contra jurisprudencia emanada del TJUE en interpretación de Directivas como la 93/13/CEE, que son de orden público supranacional y de carácter imperativo.
Desde ADICAE-SERJUR seguiremos en cualquier caso defendiendo los derechos de los consumidores, desde una interpretación extensiva de las normas y resoluciones judiciales que les afecten, y con arreglo a la doctrina del TJUE que, a fuerza de sentencia, una tras otra, parecen ser en algún momento el único apoyo real con que cuenta la defensa del derecho del consumidor europeo y, por ende, nacional.
“Zapatero, a tus zapatos”.
