El Tribunal Supremo ha resuelto recientemente en Sentencia de Pleno nº 595/2020, más otros tres recursos, relativa al denominado índice de tipo de interés IRPH, en la cual, de modo aparentemente formal, adopta las conclusiones de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de fecha 3 de marzo de 2020.
En síntesis, y en consonancia con lo declarado en la anterior Sentencia de Pleno , Sala 1ª, nº 669/17 de 14 de diciembre declara que el índice tipo de interés remuneratorio IRPH:
- Es SUSCEPTIBLE de ser estudiado caso por caso
- Debe ser sometido a control de TRANSPARENCIA, a fin de declarar ulteriormente su nulidad
- No queda al control de los tribunales civiles el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice
Recordemos que en la referida sentencia de Pleno ya se declaró que dicho índice era una condición general de la contratación, ya que no podía considerarse que había sido negociada y concurrían los elementos que la definen, predisposición, generalidad, contractualidad e imposición, y que al tratarse precisamente de un índice oficial, supera el referido de control de transparencia.
Esta conclusión, resulta ser desfavorable para los intereses de los consumidores afectados por una hipoteca IRPH, en base al art. 4 LCGC, que excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que se dispone en el art. 1.2 de la Directiva 93/13, en concreto, cuando afirma que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas (…) no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.
Dichas conclusiones encuentran acomodo en lo declarado en la referida Sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125-18) del TJUE en los siguientes fundamentos de la resolución:
La primera cuestión que aborda la Sentencia es sí se puede controlar la incorporación del índice IRPH a una hipoteca. Es decir, el Juez nacional sí puede hacer un control de cómo se introdujo esta cláusula en el contrato. La Banca manifiesta que no procede dicho control pues el IRPH es una índice regulado por Ley.
El TSJUE declara, como no puede ser de otra manera, que la utilización de este índice es voluntario para las entidades financieras. Por lo tanto, siendo esta una opción de las entidades financieras, los Juzgados nacionales pueden y deben controlar si esta cláusula se impuso a los consumidores y se explicó adecuadamente.
82. Habida cuenta de que la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe ser interpretada estrictamente y sin perjuicio de las ulteriores comprobaciones que pueda efectuar el órgano jurisdiccional remitente, de las anteriores consideraciones se desprende que la cláusula controvertida está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y que el carácter potencialmente abusivo de esta cláusula contractual puede ser objeto de un control jurisdiccional.
La segunda cuestión (subdividida en tres apartados) que se aborda es que siendo el índice IRPH objeto principal del contrato de hipoteca, puesto que determina el precio a pagar por el prestatario, y por tanto está sujeto a CONTROL DE TRANSPARENCIA, resulta ABUSIVO por no estar redactado de forma comprensible y clara. En este contexto, resulta primordial resaltar tres aspectos que el consumidor difícilmente podría conocer, salvo una exhaustiva información precontractual ofrecida por las entidades bancarias:
- Conocimiento y comprensión del modo de configurar el IRPH, según datos económicos facilitados por las propias entidades bancarias
- Carga económica y jurídica que acarrearía suscribir el préstamo con dicho índice
- Cuál ha sido la evolución de dicho tipo en el pasado así como su posible evolución futura, comparado con otros tipos empleados en el mercado, siendo esta ocultación una práctica engañosa. Por tanto, no estando redactado de forma clara y comprensible a los prestatarios, resulta que el IRPH no supera el control de transparencia, con la consecuente declaración de nulidad por abusivo
100. En estas circunstancias, considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.
110. En virtud de la jurisprudencia mencionada en los puntos anteriores, corresponde al órgano jurisdiccional remitente efectuar las comprobaciones necesarias para determinar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes que rodearon la celebración del contrato, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, si la información facilitada era suficiente para permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo del tipo de interés variable aplicable a dicho préstamo y, en consecuencia, evaluar el coste total de su préstamo (77) o si, por el contrario, habida cuenta, en particular, del hecho de que se trataba de un préstamo hipotecario, deberían haberse comunicado otros elementos considerados esenciales.
111. Más concretamente, la información respecto de la que el órgano jurisdiccional remitente pregunta si debía necesariamente ser trasmitida por la entidad bancaria a los consumidores para que estos comprendiesen las consecuencias económicas de la cláusula controvertida se refiere i) a la fórmula matemática concreta de cálculo del IRPH Cajas (en particular el hecho de que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal y que se trata de una media simple no ponderada); (78) ii) a la obligación de las entidades bancarias de aplicar un diferencial negativo de conformidad con la normativa nacional; (79) iii) al hecho de que la información proporcionada no es pública, a diferencia de lo que sucede con el euríbor; iv) a la evolución del IRPH Cajas en el pasado, y v) a la previsión de evolución futura del índice de referencia en relación con otros índices de referencia oficiales, en particular, con el euríbor.
La clave: el juez nacional debe verificar la comunicación al consumidor del COSTE TOTAL DEL PRÉSTAMO
Llegados a este punto, era procedente que la Sala 1ª del Tribunal Supremo realizase un completo y no menos minucioso análisis, para determinar en última instancia, que la consecuencia de no superar dicho control de transparencia conllevaba la declaración de nulidad, no del índice en sí mismo, sino de la cláusula en la que aparece insertado aquel. No en vano, este tipo de clausulado, el que caracteriza a los contratos de adhesión, ha de ser objeto de un exigente control de transparencia cuando es un consumidor quien suscribe el contrato, como así lo obliga la normativa comunitaria.
Veamos cuáles son los razonamientos del Tribunal Supremo que si bien reconoce que en el caso enjuiciado, «no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE», asume en paralelo que no se comercializó por parte de las entidades bancarias, observando las normas de interpretación de la transparencia, como solicitaba la sentencia europea que se cumpliera, pero concluyendo que, aun así, no es suficiente para declarar su abusividad.
Información sobre su cálculo
No se considera necesario que, dentro de los parámetros de la transparencia, al banco se le tenga que exigir ni que explique al cliente el funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH, ni que informe sobre la comparativa, del IRPH, con otros índices oficiales.
No resulta ser abusivo, argumenta la sentencia, porque no se ha constatado que el IRPH sea más manipulable que sus alternativas. Para llegar a esta conclusión, el Supremo llega a emitir dudas sobre el tipo de interés de mayor aplicación hoy por hoy en España y de referencia en toda la zona Euro, que no es otro que el euríbor.
Información sobre la evolución histórica del índice
Tampoco considera, el Tribunal Supremo, que sea necesario que el banco tenga que informar, al cliente, sobre sobre la evolución. Y en el caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, permite realizar un juicio de abusividad, y si la cláusula no cumple las exigencias de buena fe, causando al consumidor prestatario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contratantes, que desemboquen en la declaración de nulidad.
Alcance del juicio de abusividad que realiza el Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo, de acuerdo con los parámetros de la sentencia del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.
Conjugando con dicha afirmación, el siguiente argumento, tanto el Gobierno Central, como varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Conclusión: la ausencia de desequilibrio entre las partes
El alto Tribunal considera que la aplicación del IRPH a una hipoteca, no supone desequilibrio alguno entre cliente y banco. El hecho que, posteriormente el IRPH haya sido más alto que el euríbor, no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Esta aseveración, se aparta de los apartados 110 y 111 de la Sentencia del Tribunal Europeo, que resultan ser bastantes explícitos, evidenciando así una ausencia de argumentación, y un fallo, el del Tribunal supremo, que se aparta inexplicablemente de lo declarado por aquel Tribunal.
IRPH no es más manipulable que euríbor
Como corolario, señala que el IRPH no es un índice más manipulable que el resto de los índices oficiales. De hecho, el euríbor, que es el índice cuya aplicación suelen pedir los afectados, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del euríbor como del líbor.
Por tanto, la Sentencia desoye tanto la Directiva de defensa del consumidor 93/13, como la legislación nacional, en lo atinente a que la falta de transparencia en sí misma genera abusividad y que las cláusulas abusivas se tendrán por no puestas, en base al control de Legalidad y a la aplicación del principio del Orden Público Comunitario, según dispone el 6.1 de dicha Directiva.
La sentencia del Alto Tribunal cuenta con un explícito voto particular del magistrado Don FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, por lo que queda descartada la adopción de doctrina por unanimidad. En su exposición, dicho magistrado considera que la cláusula donde se inserta el índice IRPH es nula, por no superar el control de abusividad, ya que la ausencia de información previa al consumidor, priva inequívocamente de la necesaria transparencia a la cláusula cuestionada, y que consecuentemente procedería la sustitución del IRPH por el euríbor.
Transparencia: valor y principio informador de la contratación predispuesta
Dicha aseveración pertenece al ex Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno, la cual plasmó en el voto particular de la sentencia de la Sala 1ª nº 669/17 de 14 de diciembre, que también suscribió el ponente del voto discrepante, partiendo de la necesidad de fijar un previo y correcto enfoque metodológico de los presupuestos de aplicación del control de transparencia con relación a los especiales deberes de información que incumben al profesional, en este caso, la entidad bancaria, cuando predispone un «índice de referencia» en la contratación de un préstamo hipotecario.
En su argumentación, el Magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas, concluye que el eje del sistema de protección del consumidor viene dado por la noción de cláusula abusiva contenida en el art. 3.1 de la Directiva 93/2013, en atención a un doble patrón: la contravención de las exigencias de la buena fe y la producción de un desequilibrio contractual importante, originado por ese déficit de información, que priva al consumidor de una libre elección, ya que no se le ha tratado ni de manera leal ni mucho menos equitativa.
La consecuencia, a nuestro juicio, de la deficitaria aplicación o proyección del control de transparencia que realiza el Tribunal Supremo, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, es el no ajustarse a los parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia. De tal suerte, basta con la utilización del referido índice de referencia oficial sea suficiente, por sí solo, para tener por superado el control de transparencia, sin exigir al profesional predisponente ninguna otra información al respecto.
De este modo, y de forma extensiva, en cuanto al análisis del control de transparencia, debe establecerse por el profesional el alcance y funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, en cuanto a la formulación aritmética de la cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés, de manera que el consumidor pueda valorar, las consecuencias económicas de dicho índice, y respecto de las obligaciones financieras que asume, si previamente lo ha sopesado junto con otras posibles ofertas de contratación, de lo contrario el déficit de información, como así lo establecen las sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13.
Cláusula suelo, no supera el control de transparencia; cláusula donde se inserta el IRPH, sí
Consideramos oportuno, traer a colación la argumentación en la sentencia del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en concreto la nº 241/2013, de 9 de mayo sobre “ cláusulas suelo” ,en referencia a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.
En dicha resolución se parte de la base de la regla del principio de autonomía de la voluntad, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, respecto del precio y la contraprestación, ello presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, “en caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento”.
De todo ello se colige que “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó, (…) La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado”.
Se evidencia por parte del Tribunal, el llevar a cabo una proyección, llamémosle, asimétrica de la aplicación del control de transparencia, bajo idénticas premisas, a la hora de resolver sobre ambas cláusulas, cuyo resultado resulta ser incongruente.
Horizonte: nueva cuestión perjudicial ante el TJUE
Ante el dictado de esta sentencia y de otros cuatro recursos de casación resueltos con la doctrina expuesta, hoy por hoy, no resuelta viable, la reclamación por IRPH.
Sin embargo, habida cuenta de que tanto Juzgados especializados y Audiencias Provinciales, como Málaga, Toledo, Gerona, Álava, Valencia y Tarragona, han emitido sentencias declarando la nulidad de la cláusula relativo al tipo de interés IRPH, es de esperar que en un espacio de tiempo, el TJUE volverá a pronunciarse sobre si, esta insólita interpretación del Tribunal Supremo, vulnera la doctrina y normativa comunitaria.
A la espera de que cualquier Juzgado o Tribunal, el más destacado, el titular del Juzgado de 1º Instancia nº 38 de Barcelona, formule cuestión prejudicial de nuevo, los afectados verán paralizadas momentáneamente todas sus expectativas.
