“Antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia”
Con la aprobación de la Ley Orgánica 1/25 de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, en vigor en lo que se refiere a este título el próximo 3.4.25, se implantan en España plenamente los MASC (Métodos Adecuados de Solución de Controversias, ADR son sus siglas en inglés).
En primer lugar, hemos de destacar que la introducción de los MASC se hace dentro de la ley de “eficiencia” de la Justicia que conlleva la modificación de la LOPJ, lo que ya nos hace estar alertas sobre el hecho de que los MASC en ella recogidos no son sólo un brindis al sol, si no una apuesta del legislador por dotarnos de una Justicia más ágil, eficiente y segura para los todos los ciudadanos, medida imprescindible “para la consolidación de un servicio de Justicia público sostenible”.1
Hoy día la concepción de la Justicia ha cambiado, si bien los tribunales siempre mantendrán su potestad jurisdiccional (atribuida a jueces y tribunales), ya no se puede entender sólo como la “administración de la justicia contenciosa”, sino que se identifica con unos valores que pertenecen a la ciudadanía, que recupera su capacidad negociadora, deliberativa, colaboradora, restaurativa, que se acerca a cada persona en conflicto, analizando sus necesidades y buscando la mejor solución para estas necesidades, siendo en ello pieza clave el letrado, conforme el propio desarrollo de su función de concordia y de saber buscar la mejor solución para su cliente, disuadiéndole de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento y aconsejándole, en su caso sobre la vía alternativa para la mejor satisfacción de sus intereses.2
1.- ¿Qué son los MASC?
La propia ley los define en forma amplia como: “cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta o en otras leyes estatales o autonómicas a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral”.3
Por tanto, son los medios que nos van a permitir gestionar y resolver los conflictos fuera de la vía judicial tradicional, de una manera más rápida, efectiva y económica. Su función será facilitar un acuerdo entre las partes involucradas, evitando así la necesidad de recurrir a un litigio formal.
Identifica la Ley 6 MASC:
• Mediación: regulado en la ley 5/2012. Es un proceso voluntario y confidencial, en el que un mediador neutral e imparcial, ayuda a que las partes alcancen un acuerdo.
• Conciliación: regulado en la ley del Notariado ley hipotecaria ley de jurisdicción voluntaria artículo 47 LEC. Se puede realizar de manera privada, notarial, registral o judicial donde se facilita la negociación.
• Opinión de experto independiente: un técnico o jurista ofrece una valoración imparcial, para orientar a la resolución del conflicto.
1 Según se indica en la propia Exposición de Motivos
2 Art. 48.3 Estatuto general de la abogacía
3 Art. 2 Ley 1/25
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• Oferta vinculante confidencial: propuesta que una parte realiza a otra con carácter confidencial, buscando un acuerdo directo.
• Negociación directa: por las partes o la tradicional actividad negociadora de los abogados, si bien tendremos que primar la buena fe, que busca una solución extrajudicial.
• Proceso de derecho colaborativo: las partes acompañadas por sus abogados colaborativos, buscarán la solución a través de un trabajo en equipo.
El Estatuto de esta tercera persona neutral que contempla la Ley se desarrollará en el plazo de 1 año desde la entrada en vigor de esta Ley, y mientras se aplica el estatuto personal del mediador ya previsto en la Ley 5/2012 de Mediación de asunto civiles y mercantiles.
2.- Importancia de los MASC a efectos procesales:
La novedad en esta Ley es que introduce en su art. 5 un requisito de procesabilidad en el orden jurisdiccional civil, para admitir la demanda, cual es que se haya acudido previamente a un MASC, por lo que tendremos que ser escrupulosos en su puntual cumplimiento y justificación. El objetivo es fomentar soluciones pactadas,reducir la litigiosidad y descongestionar los tribunales, por lo tanto, es responsabilidad de todos los operadores jurídicos el que no se convierta este paso obligatorio por los MASC, en un mero trámite para el acceso a la vía judicial, y que sepamos explorarlo eligiendo el más adecuado a la situación en concreto planteada, y que permita llevar a buen término el conflicto.
Para aplicar este requisito de procesabilidad es imprescindible que el objeto de la negociación y el del litigio coincidan (art. 5.1)
3.- Acreditación del requisito de procesabilidad:
Si se ha escogido un MASC en el que interviene un tercero neutral, la acreditación se realiza mediante el documento emitido por dicho tercero (art. 10.3), es por ello que, si una de las partes no comparece o rehúsa participar en la actividad negociadora, también se consignará tal circunstancia, y la forma y justificación en que fue citada tal parte, y su recepción.
Si se ha escogido un método en el que no interviene tercero, la acreditación será mediante la firma de un documento en el que se detalle la identidad de las partes y los profesionales que les hayan asesorado, el objeto del conflicto, las fechas de las reuniones mantenidas, y la declaración de buena fe de ambas partes.
4.- Litigios en materia de consumo: (DA 7ª y art. 439 LEC): se entenderá cumplido el requisito de procesabilidad por la reclamación extrajudicial sin haber obtenido una respuesta en el plazo establecido por la legislación especial aplicable, o cuando tal respuesta no haya sido satisfactoria. En el caso de reclamaciones ante los servicios financieros del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de seguros y fondos de pensiones, será bastante justificación la resolución de la reclamación presentada por el usuario.
Se introduce una importante modificación de la LGDCU 1/2007 (art. 19.1): cuando el empresario no contribuyera a una solución consensuada de una controversia que tenga su base en una cláusula de idéntica significación a otra que ya haya sido declarada nula por abusiva por la jurisprudencia del TS, del TJUE o inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación; el órgano judicial de oficio impondrá una indemnización por mora que consistirá en el pago de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue incrementado en el 50 por 100. Transcurridos 2 años desde la condena a la restitución de cantidades, el interés anual no podrá ser inferior al 20%.
5.- Especial referencia al MASC de la MEDIACIÓN:
De los MASC propuestos por el legislador, la Mediación se erige como el método más seguro, por contar con una legislación específica (Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
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y Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles -su estatuto está en el art. 11 y siguientes- y las leyes autonómicas desarrolladas)4, contar con años de desarrollo profesional, en que los mediadores ya figuran inscritos en los diferentes Registros de Mediadores (tanto a nivel nacional en el Ministerio de Justicia5, como los autonómicos), y que disponen de un seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de esta profesión de mediador.
En caso de que se opte por la Mediación, una vez decidida la persona mediadora (o comediadoras) que van a trabajar el tema, se realiza una sesión informativa6, a fin de que las partes tengan claro y puntual conocimiento del proceso de mediación, de sus principios, coste y consecuencias jurídicas.
Comienza el proceso con una sesión constitutiva en que se firma el acta inicial que identifica a las partes, al mediador, el programa de actuaciones y duración del proceso, su coste, declaración de la voluntariedad de las partes, buena fe y confidencialidad del proceso.
Duración: será la más breve posible, concentrando un número mínimo de sesiones, y con una duración máxima de 3 meses prorrogables, desde la recepción de la solicitud por el mediador. La solicitud de inicio suspende la prescripción o caducidad de acciones.
Confidencialidad: el contenido del proceso y la documentación que se aporte son confidenciales (no así, el indicar si las partes han acudido a mediación y el objeto de la controversia), esta obligación se extiende a las partes, a los abogados y abogadas, que no podrán declarar ni aportar documentación derivada del proceso, ni ser obligados a ello, a excepción de: a) que expresamente y por escrito se hubieran dispensado las partes, b) en caso de impugnación de costas, c) cuando haya resolución judicial penal motivada, o d) por razones de orden público (como puede ser el interés superior del menor o prevención de daños a integridad física o psíquica de una persona).
Realizada la mediación, los acuerdos de las partes son plasmados por la persona mediadora de forma clara y comprensible en un acta final de mediación, que contendrá además la identificación de las partes, de la persona mediadora y estará suscrita por ellos, recibiendo cada parte un ejemplar. En caso de no acuerdo entre las partes, o bien que la persona mediadora decida terminar el proceso (por inviabilidad, posiciones irreconciliables o falta de cumplimiento de los principios) o por su renuncia, se indicará que se intentó, sin llegar a acuerdo alguno.
El acuerdo de mediación puede versar sobre todas las cuestiones controvertidas y sometidas a mediación o bien a una parte de ellas, y tiene carácter vinculante (que no podrán presentar demanda con igual objeto) pudiendo las partes elevarlo a escritura pública al objeto de convertirlo en título ejecutivo, o en caso de mediación intrajudicial, entregarlo a sus letrados para su homologación judicial. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación solo puede ejercitarse la acción de nulidad por las causas propias que invalidan los contratos.
Requisito de procesabilidad:
a.- Realización de la mediación: La persona mediadora expedirá, a petición de cualquiera de las partes, documento en el que conste: la identidad de las partes y del mediador, el objeto de la controversia, fecha/s de las reuniones mantenidas, y declaración solemne de la intervención de buena fe de las partes.
4 Consulta legislación: https://mediacionesjusticia.com/biblioteca/legislacion/autonomica 5 https://remediabuscador.mjusticia.gob.es/remediabuscador/RegistroMediador
6 A veces esta sesión informativa se da por las instituciones de mediación, o por los organismos dentro de Justicia, que así se hayan establecido en cada Comunidad Autónoma.
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b.- Sin mediación o sin acuerdo: pasados 30 días naturales desde la recepción de solicitud de mediación, y no se ha producido, o bien si, iniciada la mediación, hay inactividad injustificada por igual plazo, o si hubieren transcurrido 3 meses desde la 1ª reunión, sin llegar a un acuerdo, o si una parte dirige escrito a otra dando por terminado el proceso.
Para el caso de que una parte no hubiere comparecido a la mediación, o bien hubiera rehusado participar, la persona mediadora consignará ello, así como la forma que en que ha sido citada tal parte y la justificación de su recepción.
Es importante el tener en cuenta que la ley establece la obligación de los Tribunales de “tener en consideración la colaboración entre las partes respecto a la solución consensuada” y el eventual “abuso del servicio público de la Justicia” al pronunciarse sobre las costas o en su tasación. Redactado que será objeto, sin lugar a dudas, de irregular aplicación, y que vendrá a abrir un nuevo frente de conflicto intraprocesal.
6.- Cuando debe recomendar el abogado acudir a la mediación7:
• Si el probable resultado de la negociación es mejor o más deseable que el probable resultado del juicio.
• Si las partes o los abogados tienen dificultades de cualquier tipo para negociar directamente o si existen diferencias entre estos que vayan en detrimento de su capacidad habilidades y conocimientos de negociación.
• Si sirve para salvar los obstáculos que impiden llegar a un acuerdo deseable, como cuestiones emocionales o necesidad de más información.
• Si una o las dos partes tienen limitaciones o restricciones de tiempo y le urge llegar a una solución rápida.
• Si mediante la negociación las partes pueden evitar un daño mutuo futuro o afectar a otras personas.
• Si los intereses y necesidades de las partes no son incompatibles y pueden identificarse los puntos de conflicto.
• Si se busca privacidad o preservar una reputación.
• Si existe una relación entre las partes que quiera mantenerse o a la que se le quiere dar un buen término.
• Si la decisión judicial no resolvería el conflicto totalmente.
• Si el conflicto es muy complejo y precisa conocimientos muy específicos o es un asunto de carácter internacional, con aspectos de jurisdicción y de ejecución complicados.
En todos estos temas, el abogado tendrá una función primordial, identificando y analizando previamente el conflicto, buscando al mediador especializado en los temas sometidos, colaborando y asesorando a su cliente en este proceso, ayudándole a explorar soluciones válidas, y dotando de forma jurídica al acta final de mediación, así como en los casos que sea necesario, instar su elevación a escritura pública o bien homologarlo judicialmente (en caso de mediación intrajudicial).
Por tanto, siendo conscientes que no siempre una resolución judicial satisface ni siquiera a la parte vencedora de un juicio, y que en muchas ocasiones, esa resolución ni siquiera resuelve verdaderamente el conflicto, ahora tenemos la oportunidad de seguir formándonos y de trabajar en equipo con otros profesionales, pues todos sumamos para conseguir un fin común: la gran satisfacción de ver cumplidos los verdaderos intereses y necesidades de nuestros clientes, y otorgarles a los mismos, más responsabilidad en la mejor resolución de su conflicto.
