Quién más y quién menos a lo largo de su vida ha solicitado un préstamo, ya fuere personal
o Hipotecario. Cuando acudimos a una entidad financiera y solicitamos un préstamo, todos sabemos
que el importe que solicitemos llevará asociado la devolución del mismo más un tipo de interés,
pero también lleva las llamadas comisiones, y entre ellas la “COMISIÓN DE APERTURA”.
Si acudimos al portal cliente bancario del Banco de España, nos explica que la Comisión de
Apertura de un préstamo es: “Cuando solicitas un préstamo, la entidad tiene que realizar una serie
de gestiones administrativas para formalizar la operación y por las que podrá cobrar la comisión
de apertura, que suele ser un porcentaje sobre el importe del préstamo y en ocasiones tiene un
importe mínimo. Por ejemplo, si pides un préstamo de 50.000 euros con una comisión de
apertura de un 1%, pagarás 500 euros de comisión de apertura.”
El importe de dicha comisión de apertura es libre, no existe límite legal en relación a la
misma, si bien la entidad debe informarte de su importe, antes de realizar la operación.
Esta definición nunca se nos explicaba a la hora de suscribir un préstamo, ni se nos
especificaba por la entidad financiera ni acreditaba qué gestiones o trámites justificaban dicha
comisión de apertura, siendo además una clausula impuesta de forma unilateral sin capacidad de
negociación para el consumidor, “si quieres el préstamo sí o sí la tienes que pagar” y por ello ha
sido objeto de reclamación por abusiva ante los distintos Tribunales de Justicia, con resultados
dispares, y con la obligación del Tribunal Supremo de pronunciarse sobre la abusividad, o no, de la
misma, y obligación, en su caso, de restitución por la entidad financiera al consumidor; Y a su vez
también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, se ha pronunciado al
respecto y no una, sino en dos ocasiones.
¿Y por qué me pregunto qué “¿CUÁNDO ES ABUSIVA Y NULA?” ?; Porque el ir y
venir de las distintas Resoluciones Judiciales nos han llevado tener que estudiar al detalle cada caso
concreto para la determinación de su abusividad, ante las Resoluciones de: “ahora sí y ahora no es
abusiva y nula”.
En sus inicios, de Decretarse la Nulidad de la Clausula por abusiva por Juzgados y
Audiencias Provinciales, y restituir los importes indebidamente cobrados por la entidad financiera a
tenor de tales resoluciones, llevó a determinar que no cabe la abusividad de la precitada clausula de
comisión de apertura porque el Alto Tribunal dictaminó en fecha de 23/01/2019 que formaba parte
del precio y como tal no se podía entrar a conocer de dicha abusividad.
Y vuelta a empezar, decretando su nulidad, cuando con fecha de 16/07/2020 el TJUE se
pronunciara ante cuestiones remitidas por el Tribunal Supremo, dado que había Juzgados de
Primera Instancia y Audiencias Provinciales que aún no aplicaban tal doctrina y el TJUE manifestó
que:
“Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo
hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este […]
incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en
torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los
elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de
la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así́ como de su función dentro del
contrato de préstamo. […]
el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a
las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión
responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya
comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”
A pesar de la anterior Resolución del TJUE, el Alto Tribunal planteó una nueva cuestión
prejudicial en fecha de10 de septiembre de 2021, lo que dió lugar a la resolución del TJUE de 16 de
marzo del 2023 por la que efectivamente, así como a pesar de lo decretado por el Tribunal Supremo,
viene a confirmar lo que muchas Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia ya
establecían, dando la razón al consumidor al entender que dicha comisión de apertura era abusiva,
por falta de transparencia y porque la misma no correspondía con unos servicios realmente
prestados, no se acreditaban por la entidad financiera.
La Resolución del TJUE de 16 de marzo del 2023 viene a establecer nuevamente, al objeto
de que quede claro para el Alto Tribunal que la comisión de apertura no es parte del objeto principal
del contrato, y por tanto queda sometida al control de transparencia, y también al de abusividad.
No puede determinarse per sé la validez de la cláusula de apertura porque normalmente, y
según definición, los servicios que retribuye son actuaciones inherentes de la entidad financiera.
Deben las entidades financieras introducir dicha comisión con transparencia absoluta, explicando al
consumidor tanto el contenido como la consecuencia de la citada comisión, y acreditarse por la
entidad financiera qué servicios se abonan con la misma, vincularlas con un servicio real, sin que
quepa poner un importe al alza porque sí.
El consumidor debe saber qué es lo que abona con dicha comisión de apertura que justifica
el desembolso, para poder además saber que esos servicios no han sido abonados ya con otras
comisiones o gastos, que no hay solapamiento.
¿Y qué ha dicho nuestro Alto Tribunal tras esta Resolución de TJUE? Nuestro
Tribunal Supremo (TS) tras esta Resolución del TJUE, en Sentencia n.o 816/2023 de 29 de mayo, de
su sala Primera, viene a matizar lo decretado en jurisprudencia anterior de esta misma sala y ya
explicado, si bien en dicha Sentencia decreta la validez de la clausula de comisión de apertura,
establece como doctrina a seguir para futuros casos que no hay una solución “univoca”, es decir que
habrá que estar al caso concreto y en fase de prueba, que corresponde a la entidad financiera,
acreditar que efectivamente esa clausula es válida y no abusiva por ser retributiva de los gastos de
estudio, concesión o tramitación del préstamo Hipotecario y completamente transparente al haber
sido debidamente explicada, y haber estado a disposición del consumidor de forma previa en la
Notaría, así como ubicarse en la Escritura de forma resaltada y con redacción sencilla. Por
cumplirse con estos criterios en la referida última Sentencia del TS declara este, contrariamente a lo
decretado por el TJUE que nos encontramos ante una clausula de comisión de apertura no abusiva y
transparente, por tanto plenamente válida.
A tenor de lo anterior, y a pesar de parecer contradecir nuestro Alto Tribunal lo determinado
por el TJUE, los consumidores siguen teniendo la puerta abierta para poder reclamar la nulidad de
la citada comisión de apertura, de sus préstamos hipotecarios o créditos, con independencia de su
suscripción, al ser una acción, la de nulidad, imprescriptible, debiendo también instar a su vez la
consecuencia que le es inherente a dicha declaración de nulidad, es decir la restitución de los
importes abonados con la misma con intereses desde su abono. Ya que se está a cada caso concreto
y tras esta Sentencia del Tribunal Supremo, muchos Juzgados de Primera Instancia y Audiencias
Provinciales pueden seguir estableciendo su abusividad sin duda alguna, ante el estudio
pormenorizado del caso concreto, siguiendo lo establecido por el TJUE sin dejar de lado que
nuestro Tribunal Supremo dice que no hay una decisión “unívoca” y por ello yendo caso por caso
tienen libertad, tras su prueba concreta, de declarar la nulidad de la comisión de apertura por falta
de transparencia, no ser retributiva y demás desproporcionada sin que se justifique la misma.
En este sentido la primera Sentencia dictada tras el fallo del Tribunal Supremo y nueva
jurisprudencia matizada de la Sentencia n.o 816/2023 de 29 de mayo, fue la del Juzgado de Primera
instancia n.o 5 bis de Alicante, de fecha de 6 de junio, quién falló a favor del consumidor,
declarando la nulidad de la comisión de apertura por falta de transparencia, al no quedar acreditado
que la entidad financiera «cumpliera con la obligación de informar de forma previa, concisa, y
clara al consumidor sobre el cumplimiento de la exigencias del derecho nacional referidas a la
comisión de apertura», y debiendo la entidad financiera devolver los 600€ al consumidor de la
misma, más intereses legales desde su pago.
Y una última muy reciente, también decretando su Nulidad, de fecha de 27/01/2025
(SENTENCIA: 00021/2025 ), del Juzgado de Primera Instancia n.o 5 de Toledo, acogiendo toda la
jurisprudencia relatada en cuanto al TJUE y Tribunal Supremo, y ello a pesar de que existía en
apariencia cumplimiento por la entidad financiera de los requisitos de transparencia, si bien, en la
misma, existía diferenciada, junto a la comisión de apertura, una comisión por estudio que aunque
su importe era 0€, llevaba a que el consumidor no supiera a qué se debía el pago de la comisión de
apertura si no era comisión de estudio, y por ello existía un solapamiento que llevaba a la nulidad de
la clausula de comisión de apertura y a su restitución al consumidor.
Por ello, solo me queda decir qué, estimados consumidores/as, no dejen de reclamar, están
en su derecho.
