Tras la última Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Junio de 2.024, aplicando las dos STJUE de 24 de Abril de 2.024, así como la anterior de 25 de Enero de 2.024, puede afirmarse que se fija como doctrina jurisprudencial que no existe plazo alguno para instar la nulidad por abusiva de la cláusula genérica de gastos hipotecarios contenida en la inmensa mayoría de escrituras de préstamo hipotecario de nuestro país, y que el plazo -que será de 5 años- para poder obtener el resarcimiento de los gastos indebidamente abonados por dicha cláusula nula, no comienza a correr sino hasta que se declare la firmeza de dicha nulidad, salvo que excepcionalmente, la entidad bancaria, en el marco concreto de la relación contractual con el consumidor en concreto, pruebe que éste tuvo conocimiento o pudo razonablemente poder tener conocimiento de la abusividad y nulidad de dicha cláusula.
Es decir, no hay plazo para reclamar y obtener la devolución de los gastos, salvo que el banco pruebe en el caso concreto que ese consumidor tenia conocimiento cierto, que deberá ser de hecho y de derecho, de la nulidad por abusiva de su cláusula, en cuyo caso el plazo comenzará a computarse desde ese momento.
Una de las películas que con más cariño recuerdo haber visto en mi adolescencia fue “La Historia interminable” (The Never Ending Story), estrenada en España en 1.984,
adaptación cinematográfica de la novela del mismo nombre del alemán Michael Ende (1.979). Aunque me hubiera gustado verla 8-10 años más joven -la vi terminando ya la adolescencia, recién iniciada la carrera de Derecho (por entonces aun Licenciatura)- me gustó bastante, quizás porque era- y sigo siendo- un soñador, y defensor de las injusticias y las batallas perdidas, o casi perdidas.
Al ponerme a escribir este artículo, no puedo evitar una sonrisa interior, y buscar similitudes entre el protagonista, Bastian, conmigo, o con los sufridos consumidores que soportan y siguen soportando abusos cuando contratan de manera seriada, predispuesta, y sin poder negociar nada, con entidades bancarias, de seguros, telecomunicaciones, energía y suministros…
En la película, el protagonista, Bastian, un niño soñador que sufre acoso escolar, mientras huye de unos matones de la escuela, se refugia en una librería y encuentra un libro, la historia interminable, que comienza a leer en el desván, y sin saber cómo, de pronto se encuentra dentro de la historia como real. En un mundo denominado “Fantasía”, consigue terminando ayudar a la Emperatriz de una fuerza misteriosa “La Nada”, y tras cambiarle el nombre a la Emperatriz gritando “Hija de la Luna”, consigue reconstruir el reino de “Fantasía”, a lomos del Dragón de la Suerte, Fujur, y más tarde volver a la vida
real, enfrentándose a los matones que le acosaban.
A pesar de su título, tanto el libro como la película finalizan, pero lo hacen dejando entrever que la historia nunca termina porque Bastian tiene muchas más aventuras que vivir en “Fantasía”, y que la misma historia será o puede ser distinta según quien lea el libro.
El lector consumidor que lea este artículo seguramente ya se estará identificando igualmente con Bastian, y seguro que estará buscando otras similitudes del resto de protagonistas (el Reino de “Fantasía”, “La Nada” que todo lo devora, el libro….) con otros intervinientes en la vida real…
Pues bien, al igual que en “La Historia Interminable”, esta otra historia, ya de varios años de discusión, relativa a si hay plazo para reclamar los gastos hipotecarios o no, y desde cuando se cuenta, parece ha llegado al final…aunque dejando abierto que, excepcionalmente, en casos que serán muy muy concretos -y raros-, ese final pueda ser distinto al que a la historia han dado las últimas resoluciones, tanto del TJUE como del Tribunal Supremo; y debemos decir que lo ha hecho muy próximo a los términos en los
que veníamos defendiendo desde el principio desde los SSJJ de ADICAE: Que no hay plazo para reclamar la restitución de los gastos y que si lo hay, empezaría a contar desde que se declarara la nulidad de la cláusula (que dado que lo normal y habitual es que se soliciten ambas cosas a la vez, nulidad de la cláusula y restitución de los gastos, en la práctica ello supone de hecho una imprescriptibilidad también de la restitución de los gastos, y por tanto sin plazo).
Los SSJJ ADICAE siempre han defendido que no existe plazo para reclamar los gastos hipotecarios y que, de existir, este solo podría comenzar cuando se declare la nulidad de la cláusula; tanto la Jurisprudencia del TJUE como la del TS ha validado prácticamente de manera integra dicha posición.
Para mejor entender cual ha sido el final de esta historia, debemos hacer un resumen de los hitos más importantes acaecidos en esta “historia interminable”, eso si, ya le advierto querido lector no versado en derecho, que deberá ud. hacer un esfuerzo importante para entender algunos matices que, incluso a muchos de los que tenemos una formación jurídica, nos cuesta entender -por no decir que en algunos casos ni entendemos, ni compartimos-, pero en fin…
La batalla contra las cláusulas abusivas en la contratación bancaria en España, tiene posiblemente como primer punto de inflexión la archiconocida STS de 9 de Mayo de 2.013 donde el Alto Tribunal, si bien declaró legales las denominadas “cláusulas suelo”, declaró que las analizadas -de 3 entidades bancarias en concreto- eran nulas por abusivas al no superar el control de transparencia y la debida información precontractual al consumidor. Tras negar dicha sentencia restitución alguna de cantidades indebidamente
pagadas por el consumidor, respecto de las cantidades ya pagadas antes de dicha Sentencia, posteriormente, en Marzo de 2.015, el propio Tribunal Supremo concedió dicha retroactividad, aunque limitada desde 9 de Mayo de 2.013, hasta que posteriormente, el TJUE en Diciembre de 2.016 declaró que la restitución de cantidades indebidamente pagadas debía ser integra y total, todas las pagadas desde el inicio del contrato de préstamo.
Tras miles y miles de sentencias en procedimientos individuales que declararon la nulidad por abusivas, una y otra vez, de la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo comercializadas por la práctica totalidad de entidades bancarias de nuestro país -también de forma colectiva en la llamada Macrodemanda de ADICAE, pendiente no obstante de resolver de manera inminente por el Tribunal Supremo los más de 27 recursos de casación interpuestos por las entidades bancarias contra la Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid dictada a finales de 2.018 que declaro dicha nulidad y restitución integra- quedó
asentada la doctrina jurisprudencial que, sin ambages, establecía que la acción para obtener la nulidad por abusiva de la cláusula era imprescriptible (sin plazo para reclamar), y que la restitución o resarcimiento de cantidades indebidamente pagadas por la cláusula era consecuencia o efecto de dicha nulidad, con arreglo a lo previsto en el art. 1.303 del Código Civil, por tanto, era también imprescriptible.
Sin embargo, con las cláusulas de gastos, el Tribunal Supremo declaró más recientemente -para algunos como el que suscribe sin saber muy bien por qué- en su Sentencia de 24 de Julio de 2.020, que la restitución de los gastos no es consecuencia directa y automática del artículo 1.303 CC. sino que dicha nulidad conduce a tener que analizar quien debería de haber pagado cada gasto con arreglo a la normativa vigente en el momento de constitución del préstamo, al asemejarse más dicha acción de restitución de cantidades a las acciones de pago de lo indebido o enriquecimiento injusto, ambas
sujetas en nuestro derecho interno a plazo.
Aunque en el caso de las cláusulas Suelo el Tribunal Supremo ha declarado que la restitución de las cantidades indebidamente pagadas al ser consecuencia o efecto de la nulidad de la cláusula, son imprescriptibles y no sujetas a plazo, sin embargo en el caso de las cláusulas de gastos ha declarado que el no hay plazo para reclamar la nulidad de la cláusula pero si para obtener la restitución de los gastos pagados por ella, que además no son todos, sino solo algunos.
Esta declaración, sorprendente y sorpresiva para muchos, entre ellos el que suscribe, con la que se justificaba el porqué uno de los gastos más importantes abonados por el consumidor en virtud de dicha cláusula de gastos abusiva (el AJD), u otros, no se le restituía, pues según la normativa fiscal vigente (antes de Noviembre de 2.018), a él correspondía tal gasto, fue, a mi juicio, el inicio de esta historia interminable relativa a la prescripción o no de la restitución de los gastos y su cómputo, pues rápidamente por muchos juzgados y Audiencias, así como por el Tribunal Supremo, se asentó la doctrina
jurisprudencial de que estábamos ante dos acciones judiciales distintas: la de nulidad de la cláusula de gastos por abusiva, que es imprescriptible, y la de restitución de los gastos indebidamente pagados como consecuencia de esa nulidad, que si estaría sujeta a plazo, 15 años antes de la reforma del Código Civil español de Octubre de 2.015, y 5 años desde entonces y en la actualidad -en Cataluña, 10 años, por tener un código civil autonómico propio-.
Hay que decir que, aunque es cierto que el TJUE en Sentencias de 9 de Julio de 2.020 y 16 de Julio de 2.020 declaró que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios, la realidad es que no existe, a nuestro juicio, ninguna “normativa nacional” que establezca esta disociación entre la nulidad de la cláusula abusiva, y la restitución de sus efectos, sino, como ya hemos visto, todo lo contrario, por el art. 1.303
CC.; debiéndose tener en cuenta que el TJUE dicta sus Sentencias con arreglo a lo que se le pregunta y las mismas van dirigidas a los Tribunales de toda la Unión (no solo del
Estado al que pertenece el juzgado que formula la cuestión prejudicial). Y también debe tenerse en cuenta que el ordenamiento supranacional en materia de protección de los consumidores es de mínimos, es decir, los ordenamientos y tribunales naciones no pueden otorgar una protección menor, pero si mayor.
De hecho, todavía existe una cuestión prejudicial al respecto a resolver por el TJUE, planteada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de La Coruña mediante Auto de 12 de Marzo de 2.024 (Magistrado D. Antonio Fraga Mandian), en la que pregunta, con fundamento en el principio de equivalencia, si “¿Contraviene la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril, y el principio de equivalencia aplicar la
posibilidad de disociar nulidad por abusividad y efectos restitutorios, manteniendo la imprescriptibilidad de la nulidad y al tiempo la prescriptibilidad de la acción restitutoria, cuando en el ordenamiento interno español no hay norma alguna, ni doctrina jurisprudencial que lo aplique a otras relaciones jurídicas?”
Sea como fuere, y salvo que el Tribunal Supremo evolucione doctrinalmente en esta cuestión, actualmente a la doctrina jurisprudencial que debemos de atenernos es a que, si bien la acción para pedir la nulidad de la cláusula no prescribe, la acción para pedir
la de restitución de los gastos pagados sí esta sujeta a plazo, actualmente 5 años; pero la
cuestión es, ¿desde cuando?
Este ha sido el debate que en estos últimos 4 años, e incluso desde antes, ha venido siendo controvertido entre las distintas Audiencias Provinciales y Juzgados, habiendo podido quien suscribe contabilizar hasta 8-9 criterios distintos (que van desde que el plazo comienza cuando se declara la nulidad de la cláusula, hasta los que consideraban que el plazo se iniciaba en la fecha de la firma de la escritura de préstamo, otros en la fecha de pago de las facturas, otros en la fecha en la que se publicó la STS de 23 de Diciembre de 2.015, primera que declaró la nulidad genérica de la cláusula, otros en la fecha de publicación de las posteriores SSTTSS de 23 de Enero de 2.019, que fue cuando el TS declaró que gastos concretos debian resarcirse; o la posterior de 27 de Enero de 2.021, donde se precisó que también los gastos de tasación debían ser resarcidos… incluso algunos, los menos, que directamente declaraban también imprescriptible la acción de resarcimiento, al igual que la de nulidad, en un auténtico bazar jurisprudencial que sembró
una inaudita inseguridad jurídica en los consumidores a la hora de reclamar dichos gastos,
y por qué no decirlo también, en sus abogados).
En los últimos 4 años, las Audiencias Provinciales y Juzgados de toda España han mantenido hasta 8-9 criterios distintos respecto de la existencia o no de un plazo para reclamar los gastos, de su plazo, y de la fecha de inicio de su cómputo.
En dicha tesitura, el propio Tribunal Supremo formuló cuestión prejudicial al TJUE mediante Auto de 22 de Julio de 2.021, en la que, en síntesis el Alto Tribunal planteaba sólo dos posibilidades al TJUE como posibles momentos para la fijación del llamado “dies a quo” del cómputo del plazo: a) Fecha de firmeza de la Sentencia que declare la nulidad de la cláusula genérica de gastos. b) Fecha de las Sentencias del TS de 23-1-2019 que fijaron doctrina sobre el reparto de los gastos.
En la misma fecha, 22 de Julio de 2.021, también el Juzgado de Primera Instancia Num. 20 de Barcelona formuló al respecto varias preguntas al TJUE, en resumen:
– Si era posible que pudiera prescribir una acción de restitución de los gastos indebidamente pagados, antes de que se declarara la nulidad de la cláusula de gastos.
– Si dicho inicio del cómputo puede fijarse en la fecha en que el Tribunal Supremo indique que una cláusula es abusiva. – Si dicho plazo puede empezar a correr en el momento del
pago.
Pues bien, la STJUE 25 de Abril de 2.024, resolviendo tanto las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS como las del Juzgado de Primera Instancia num. 20 de Barcelona, en resumen, declara:
– Que no se opone a la Directiva 93/13 ni al principio de seguridad jurídica que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los gastos comience a correr en la fecha en la que se declare la firmeza de la resolución judicial que acuerde la nulidad de la cláusula de gastos, sin perjuicio de la facultad de
probar que ese consumidor tenia conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
– Si se opone sin embargo a dicha Directiva 93/13 tanto el criterio que considere que el plazo de prescripción comienza en la fecha en que el Tribunal Supremo nacional dictó una serie de sentencias que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con ese contrato, ni tampoco cuando el propio TJUE dictó Sentencias en las que estableció que la existencia de plazos de prescripción de la restitución de los gastos eran acordes con los principios de la directiva.
– También se opone a dicha Directiva 93/13 el criterio de que el plazo de prescripción comience a correr en la fecha en que se hicieron dichos pagos, o en el momento en que se celebró el contrato, o antes de que por resolución judicial se declarara la nulidad de la cláusula.
Resulta importante precisar, que el apartado 41 de dicha Sentencia precisa que esa posible prueba del profesional al respecto del conocimiento de la abusividad de la cláusula en concreto nos indica que debe hacerse “aportando pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor”, lo que a nuestro
juicio, parece descartar el criterio de alguna Audiencia provincial, como la de Barcelona, que, tras la anterior STJUE de 25 de Enero de 2.024 había situado el inicio del computo de prescripción del plazo a primeros de 2.017 por entender que en aquella época hubo un conocimiento generalizado de la
población de la abusividad de las cláusulas especialmente por el dictado del RDL 1/2017 de 20 de Enero (que recordemos se refería a un procedimiento extrajudicial para cláusulas suelo, no de gastos), acudiendo a la figura del “consumidor medio” en su razonamiento.
Y asi efectivamente lo ha dictaminado la, de momento, trascendental y definitiva STS 857/2024 de 14 de Junio de 2.024 -que parece poner fin o cuando menos punto y aparte a esta “historia interminable”-, y que, asumiendo la doctrina del TJUE en las Sentencias más arriba comentadas, fija como
doctrina jurisprudencial que “Salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la
acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.” (FJ SEPTIMO, ap. 4o).
Llegando a declarar en el caso concreto que esa sentencia analiza que, no habiendo probado la entidad dicho conocimiento concreto del consumidor concreto, el plazo de prescripción ni siquiera había comenzado a correr.
Asi pues, apreciado consumidor, a la pregunta de cual es en su caso concreto el plazo para reclamar la restitución de los gastos la respuesta es:
“Ud. sabrá…”.
Toca por tanto a Bastián seguir peleando en esta historia interminable, caso a caso, aunque a lomos de su dragón parece difícil que los ejércitos de “La Nada” puedan hacerle caer en la inmensa mayoría de batallas por librar….
