En una sentencia de 16 de marzo de 2023 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ECLI:EU:C:2023:212 (Asunto C 565/21), ha confirmado que la comisión de apertura es una condición general de la contratación, susceptible de ser abusiva, tanto si no cumple los requisitos de transparencia como si no permite al consumidor identificar los servicios que se están remunerando. No obstante, tendrá que ser de nuevo el Tribunal Supremo quien establezca jurisprudencia acerca de cuándo esta cláusula podrá considerarse abusiva, jurisprudencia que, según el TJUE, no podrá descartar el carácter abusivo de la misma para todos los casos.
Antecedentes:
Conviene señalar indiciariamente los antecedentes de esta sentencia del TJUE, así El TS se había posicionado en contra de estimar la nulidad de esta cláusula en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia consideró que la comisión de apertura constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario. Por tal razón, no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente, esto es, cuando es clara y comprensible. Frente a dicha posición el TJUE se pronunció en la Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en cuya parte dispositiva declaró que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido. Esta confrontación entre el TS y el TJUE se había trasladado a nuestros órganos judiciales (Audiencias Provinciales y juzgados), razón por la cual el TS decidió plantear una nueva cuestión prejudicial para despejar las dudas al respecto; nótese que hasta esta fecha sólo 8 Audiencias Provinciales habían venido siguiendo la tesis del TJUE sobre la nulidad de esta cláusula.
La cuestión prejudicial planteada ante el TJUE:
El TJUE por medio de su sentencia de 16 de marzo de 2023 parece resolver nuevamente en interés del consumidor, aduciendo que la comisión de apertura no puede ser parte del objeto principal del contrato, quedando sometida no solo al control de transparencia, sino también al de abusividad:
“El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del ‘objeto principal del contrato’ a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.”
En consecuencia, las entidades bancarias no sólo deben de vincular dichas comisiones a un servicio real prestado, sino que, además, deben ser transparentes a la hora de incluir este tipo de comisiones en los contratos, exponiendo al cliente tanto el contenido como las consecuencias económicas de la estipulación. En caso contrario, la comisión será abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho.
Don Francisco Javier Orduña Moreno, exmagistrado del Tribunal Supremo, ya vaticinaba la opinión del TJUE, y así lo dejó escrito en un informe elaborado de fecha 10 de enero de 2022, en el cual manifiesta: “Conforme a la primacía del derecho de la Unión Europea, según su interpretación y aplicación por la jurisprudencia del TJUE, de los artículos 3.1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE se infiere que la comisión de apertura no forma parte integrante del objeto principal del contrato de préstamo hipotecario”.
El exmagistrado entendía ya entonces que “la delimitación que contempla el artículo 4.2 de la
Directiva debe ser objeto de una interpretación estricta, toda vez que establece una excepción al mecanismo de control de fondo de las cláusulas abusivas. Lo que comporta, entre otros extremos, que el precio del préstamo se interprete restrictivamente conforme al interés remuneratorio pactado, sin que pueda extenderse a otras posibles partidas del coste del préstamo, caso de la comisión de apertura.”
La comisión de apertura se debe entender como una cláusula de carácter accesorio, pero de ninguna forma como objeto principal del préstamo hipotecario, quedando entonces sujeta al control de transparencia y también al de abusividad. En palabras del exmagistrado, «negar esto, es negar la evidencia de la lógica jurídica y financiera en la concesión de crédito y préstamos hipotecarios».
Conclusión:
Expuesto lo anterior, parecen no quedar dudas de que la comisión de apertura no forma parte del precio del contrato, pudiendo realizarse los correspondientes controles de transparencia y
abusividad; de esta forma, debe analizarse no sólo la claridad de la estipulación en cuanto a la
información que ofrece al cliente sobre su significado y consecuencias, sino también la proporción de la comisión con respecto al servicio prestado:“(…) Para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapa- miento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen” (sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023).
En consecuencia, el consumidor no sólo debe de estar en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que la cláusula lleva implícitas, sino que, además, debe entender la naturaleza de los servicios prestados por la entidad a cambio de esta comisión. Sólo de esta forma estaremos ante una comisión válida. Y, además, debe de ser la entidad bancaria la que acredite el servicio prestado, sin que sea suficiente una oferta vinculante o un contrato unilateral para probarlo.
En palabras del Sr. Orduña Moreno, “la entidad financiera debe justificar e informar al consumidor acerca de la realidad de los servicios prestados, al margen del procedimiento de evaluación de la solvencia y del coste efectivo que vaya a repercutir al consumidor por dichos servicios, tanto si finalmente el crédito es concedido, como si no lo es”.
La sentencia del TJUE no ofrece la posibilidad de interpretar restrictivamente la misma, pues
puntualiza con claridad y exactitud las cuestiones prejudiciales elevadas, lo cual, al amparo del
principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, debe cumplirse por los órganos
jurisdiccionales nacionales y por suerte para los consumidores, también por nuestro Alto Tribunal.
Y así están empezando a resolver nuestra jurisprudencia menor, señalando la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Girona Recurso de Apelación 109/2023 de 5 de abril, sentencia en cuyo fundamente jurídico octavo transcribe la argumentación de la sentencia del TJUE de 16 de marzo considerando la misma como “…bastante clara y concluyente”, para resolver en favor del consumir declarando la nulidad de la comisión de apertura y la restitución de las cantidades entregadas por el consumidor en este concepto.
Con esta sentencia del TJUE se abre la puerta a que TODOS LOS CONSUMIDORES puedan reclamar masivamente contra las entidades financieras. ADICAE, como defensora de los intereses de los consumidores, está preparando e implementado sus medios para liderar una campaña con el objetivo de facilitar a los consumidores la reintegración de lo pagado de más en concepto de comisión de apertura. Le invitamos a que contacte con cualquiera de las delegaciones de ADICAE o con los servicios centrales gastos@adicae.net 915 40 05 13 para que de una forma sencilla, rápida y económica pueda informarse y prepararse para el inicio de su reclamación.
