El presente artículo tiene como objetivo abordar las reformas en nuestro ordenamiento interno que plantea la Directiva 2020/1828, relativa a las acciones colectivas, y, en concreto, las derivadas de la nueva conformación de las mismas en atención a la definición que la norma europea realiza. Singularmente, con los condicionantes propios del formato que tomamos, nos acercaremos breve y sintéticamente, a reformas en los ámbitos de regulación material y formal de nuestra normativa vigente, así como, en concreto, a los aspectos procesales que es urgente aclarar y consolidar.
La Directiva 2020/1828, de 25 de noviembre. Las reformas llegan de Europa
El avance en la regulación de la acción colectiva en la Unión Europea viene de largo, a diferencia de lo que ha sucedido en algunos Estados miembros que presentan diversas situaciones de partida en orden a la regulación de la misma. Ya desde la regresión producida en la construcción europea a partir del fracaso de la Constitución Europea de 2005, la ampliación al Este y el aggiornamiento de los Tratados Constitutivos al triunfar la vía estatista sobre la federal, el papel fundamental asumido por la Unión quedó en servir de herramienta armonizadora de las regulaciones internas.
En este sentido, pretende garantizar que en todos los Estados miembros dispongan de mecanismos de acciones colectivas de representación en las que se garantice un uso responsable de las mismas. Por otro lado, las finalidades que persigue la regulación comunitaria no se apartan del tradicional concepto de mejorar la protección del consumidor para asegurar una mayor confianza en el mercado único y el marco de libertades de circulación y establecimiento fundamentalmente.
No pretende, en todo caso, ser un instrumento finalista, sino fundamentalmente canalizador y, en tal orden de cosas, faculta a las entidades de representación para elegir cualesquiera medios procesales tengan en su mano para proteger los intereses colectivos de los consumidores.
Las reformas sobre jurisdicción y definición de las acciones en el ordenamiento español
En este ámbito del que venimos tratando en el apartado anterior, y sin ánimo de exhaustividad, habida cuenta del formato en el que se presenta esta reflexión, estimo que cabría incluir en el art. 2 del RDL 1/2007 (LGDCU) una nueva redacción en la que, junto a la definición de su ámbito de aplicación en referencia a las relaciones entre consumidores y empresarios, se mencione expresamente que la norma se orientará a garantizar mecanismos efectivos de resarcimiento de los intereses colectivos de las personas consumidoras.
Del mismo modo, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) habrá de mencionar en las acciones colectivas de representación que pretendan la cesación y retractación ante determinadas conductas y el resarcimiento de las personas afectadas. Cerrando el círculo estimo necesario igualmente dar nueva redacción al art. 5 de nuestra Ley Rituaria, de modo que entre las clases de tutela jurisdiccional se incorpore como tal la acción colectiva de representación y resarcimiento del conjunto de personas perjudicadas por un determinado comportamiento, conducta o práctica de comercialización, como efectivamente resulta ser.
No podemos pasar por alto que la Directiva establece en su Anexo un conjunto de acciones de representación frente a actos de empresarios que infrinjan disposiciones del Derecho de la Unión que perjudiquen o puedan perjudicar los intereses colectivos de los consumidores en un amplísimo abanico de materias, entre las que destacan, entre otras, las referidas a cláusulas abusivas en contratos con personas consumidoras, productos defectuosos, transporte aéreo, viajes combinados, comercio electrónico, contratos de suministro de contenidos digitales, contratación de servicios financieros a distancia, crédito al consumo, publicidad engañosa, contratos de crédito celebrados para bienes inmuebles de uso residencial y comparabilidad de comisiones en cuentas de pago, traslado de éstas y cuentas de pago básicas.
En este sentido, entiendo que una manera de organizar toda la materia incluida en la regulación, que permitiría ofrecer un cauce adecuado de remisión, sería incluir en el Art. 53 RDLGDCU una mención al Anexo de la Directiva, de modo que pudiera tenerse una comprensión lo más directa posible sobre el fondo concreto que abarcarán estas acciones de representación.
Muy relevante a este respecto es la mención que la Directiva realiza no sólo a prácticas que estén en marcha, sino también a prácticas abusivas que hubiesen cesado, por lo que sin duda esta cuestión debería igualmente recogerse en la normativa tuitiva de consumidores y, en sede de remisión especial, en el art. 12.2 LCGC la anulación de condiciones generales que se reputen nulas de entre aquellas que se hubieren aplicado con anterioridad o se estén aplicando en el preciso momento que se insta la acción.
La nueva regulación procesal. Un reto procesal de aclaración y consolidación de la acción colectiva de representación y resarcitoria
La Directiva crea la figura de las entidades habilitadas, sobre la que otros compañeros ya están trabajando intensamente, encomendando a éstas el ejercicio de la denominadas acción de representación “en nombre de los consumidores por la que se solicite una medida de cesación o una medida resarcitoria, o ambas”. Esta crucial incorporación al ordenamiento europeo, y, por ende al nacional, de la posibilidad de unir acciones resarcitorias a la principal deberá ser objeto de estudios más amplios en los que, como digo, venimos trabajando desde diciembre pasado y no es éste el lugar para ir a una explicación más pormenorizada de ello.
No obstante, sí quiero detenerme brevemente en la regulación de acciones de representación ante “órganos jurisdiccionales o autoridades administrativas” de los Estados miembros (art. 7.1.), por lo que pareciera abrir la posibilidad de plantear esas acciones de representación ante los supervisores o ante la futura Agencia de Protección del Cliente Financiero, de la que seguimos esperando del Gobierno una urgente regulación.
Teniendo por conocido que el art. 12 LCGC en sus apartados 3 y 4 contempla la existencia de las acciones declarativa y de retractación, es oportuno volver sobre el art. 12.2 de la citada norma a fin de que el legislador se ocupe oportunamente de modificarlo para desterrar la idea de accesoriedad de la acción resarcitoria y situarla en plano de igualdad con la de cesación, puesto que, prima facie, tienen evidente conexidad pero tienen objetivos distintos.
Es decir, una cosa es la acción de cesación en la que la entidad habilitada ejerce su representación del colectivo de personas consumidoras afectadas, y otra conexa pero independiente, es la que permite a estas personas recuperar las cantidades indebidamente detraídas o resarcir los daños producidos. Parece urgente también, no sólo para garantizar una adecuada coherencia en la regulación y una más adecuada protección de la seguridad jurídica de estas acciones, sino también por consolidar el marco procesal, abordar una modificación in extenso de los párrafos tercero y cuarto del actual confuso art. 53 TRLGDCU.
Unir la acción de representación – cesación a la acción resarcitoria fue el objetivo primigenio y loable de ese precepto. Fue un esfuerzo de ADICAE asumido por el legislador quien finalmente no acertó en la redacción, produciendo un indudable perjuicio a las distintas acciones que desde 2014 hasta la fecha se han ido sucediendo.
Por ello parece oportuno e incuestionable abordar la reforma del artículo en su integridad, tanto en los apartados iniciales, en el modo que ya se ha dejado expresado, cuanto en sus apartados finales, números 3 y 4, de modo que se recoja la nueva Directiva en sus expresiones pero sobre todo la posibilidad de acumulación de las acciones de representación con las de resarcimiento de aquellas personas consumidoras que comparezcan a la acción representadas por la entidad habilitada considerando su condición de personas asociadas a la misma.
Del mismo modo, entiendo que sería deseable que la reforma incluya igualmente la acumulación de acciones que sin ser expresamente resarcitorias se deriven del incumplimiento de obligaciones, persigan la rescisión contractual o la indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de las cláusulas o conductas abusivas perseguidas en la acción de representación.
En este momento, en el que nos encontramos ante conocidos esfuerzos del Ministerio de Justicia e incluso del Consejo General del Poder Judicial para impulsar proyectos de reforma procesal que reduzcan o reorienten la litigiosidad, esa reforma se nos muestra como crucial para lograr una mayor racionalización en el ejercicio de las acciones de representación, acumular a las mismas las demandas individuales de personas asociadas a las entidades habilitadas y la reducción de asuntos en juzgados ordinarios especializados, que tan perjudiciales están resultando para las esperanzas de las personas consumidoras.
Puede plantearse, en todo caso, una duda razonable para el legislador o, al menos, para la seguridad jurídica, de cara a precisar cuál sería el encaje más preciso para esa importantísima reforma normativa.
Por ello entiendo que, sin perjuicio de lo anterior y sin dejar de lado la necesidad de dar una redacción coherente al precepto al que nos acabamos de referir, pudiera salvarse la necesidad de garantizar esa acumulación de acciones que predica la Directiva comunitaria, acudiendo a un nuevo precepto en nuestra Ley Rituaria, que podría ser un art. 71 bis, en el que tratar con el oportuno detenimiento y la pertinente claridad, la acumulación en las acciones de acciones de representación.
De tal manera, estimo que se acabarían las extravagantes resoluciones que nos venimos encontrando en las que la doctrina pretoriana opta por separar las acciones individuales de la colectiva y empujan a las personas consumidoras a litigios separados siendo la raíz y esencia de su reclamación idéntica o muy similar en todos los casos. Ese nuevo art. 71 bis LEC debería combinar, además, una reforma subsiguiente de los artículos 72 y 73 que le siguen, aclarando igualmente el concepto de acumulación subjetiva de acciones y a la admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones.
En este contexto, la nueva redacción del art. 72 LEC habría de añadir a su actual contenido una referencia a la identidad del título de pedir cuando obedezca éste a una acción colectiva de representación ejercida por entidad habilitada con acumuladas pretensiones de resarcimiento o reclamaciones relacionadas con la resolución o rescisión contractual o la indemnización de daños producidos por la conducta, cláusula o práctica abusiva.
Y, para concluir, estimo procedente poder incorporar una nueva redacción al art. 73.2 LEC, complementando la técnica legislativa de remisión que efectúa el mismo que pasaría a ser un nuevo apartado 3, para dejar clara y precisamente establecido que se acumularán distintas acciones en una misma demanda cuando se trate de procedimientos de acciones de representación y resarcimiento en los que actúe una entidad habilitada que puedan derivar en pronunciamientos de Sentencias recogidas ex. Art. 221 de la Ley.
