La Audiencia Provincial de La Coruña ha elevado una cuestión prejudicial al TJUE a efectos de que se pronuncie en referencia a si las demandas judiciales ejercidas al amparo de la petición de nulidad contractual por error de consentimiento pueden constituir un modo de eludir la voluntad del regulador comunitario que estima que quienes deben asumir la totalidad de la pérdida de la inversión por la resolución del banco son los accionistas y los tenedores de bonos.
ORIGEN: OFERTA AMPLIACIÓN DE CAPITAL y RESOLUCIÓN DEL BANCO
En junio de 2016 Banco Popular Español S.A. llevó a cabo una ampliación de capital con oferta pública de suscripción.
El último trimestre de 2016 Banco Popular Español S.A realizó importantes ajustes de valor de sus activos, con un resultado de pérdidas del ejercicio de 3.485 millones de euros.
Antecedentes
Resolución del Banco por la JUR En fecha 3 de abril de 2017 Banco Popular Español S.A. comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), como hecho relevante, que existían ciertas irregularidades en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016, considerando sin embargo que no tendrían un impacto significativo en las cuentas anuales de 2016, y que por ello no justificaban una reformulación de dichas cuentas.
El 7 de junio de 2017 se acordó la resolución de Banco Popular Español S.A. en los términos que detallaremos en el apartado 3 de este auto.
Todas las acciones en que se dividía el capital social fueron amortizadas, sin contraprestación.
Todos los accionistas y bonistas perdieron íntegramente su inversión
DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL PLANTEADA POR LA AP DE LA CORUÑA
La AP de la Coruña se pregunta si las demandas vulneran la finalidad de la resolución del banco. Banco Santander alega que las acciones de anulabilidad interpuestas contra el BANCO POPULAR/BANCO SANTANDER pretenden eludir los efectos de la resolución del banco que implican la pérdida de la inversión.
Acumulativamente, si se estimase la nulidad de la adquisición de las acciones por vicio del consentimiento por falseamiento o inexactitud de datos contables ello supondría que el inversor pasase a tener la consideración de un acreedor por lo que igualmente perdería la inversión.
Es en estos términos en los que hay que ubicar la cuestión prejudicial al TJUE por parte de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4.
NUESTRO PUNTO DE VISTA
El criterio que defendemos no es otro que la plena viabilidad de las acciones de “Responsabilidad por folleto” contenida en el art. 38 de la Ley Nacional del Mercado de Valores, así como las de anulabilidad por dolo o falseamiento u omisiones de información a la hora de la contratación –art. 1303 CC- y la acción de daños y perjuicios dispuesta en el art. 1101 CC.
El ejercicio de cualesquiera de estas acciones no “burla” en absoluto los efectos deseados por la JUR (mecanismo aplicado para la resolución del banco), sino que sitúa el epicentro en el momento anterior a la contratación, esto es, la falta de información o engaño en el suministro de la misma por el banco, lo que impediría una formación correcta de la voluntad contractual que daría lugar a la nulidad del contrato.
En mi opinión no es más que salvaguardar a quien ha contratado de buena fe frente a una apariencia creada ficticiamente por el banco en su emisión de la ampliación de capital, y se circunscribe limitativamente a la misma. Obviamente no sería de aplicación a adquisiciones de acciones del banco Popular anteriores en el tiempo, que sí habrían de sufrir la pérdida de la inversión.
La segunda de las cuestiones es si el hecho de que la nulidad tenga efectos anteriores a la JUR, al declararse la nulidad del contrato de adquisición de acciones, sitúa al inversor en una posición de mero acreedor y por tanto también sometido a la pérdida por la resolución del banco. Negamos dicha posibilidad por cuanto BANCO SANTANDER ha adquirido los activos del BANCO POPULAR en la operación de resolución, no siendo ajustado a derecho que adquiera los beneficios y no las penalizaciones de dicho negocio jurídico. Los efectos ex tunc de la declaración de nulidad del contrato obviamente convierten al beneficiario en acreedor del banco, pero ese crédito debe ser asumido y pagado por el BANCO SANTANDER beneficiario de la fusión por absorción.
Por tanto si el Banco de Santander ha adquirido activos del banco Popular, deberá asumir los resultados de los procesos judiciales adversos respecto de las posibles resoluciones judiciales que se pudieren dictar.
Esperamos demoras en la tramitación de los asuntos pero no cambios en el fondo de las cuestiones.
CONCLUSION
La elevación de la cuestión prejudicial podrá dilatar los procedimientos judiciales en algunos juzgados que puedan preventivamente acordar la suspensión de los procesos en curso o de los que se inicien ex novo, pero no estimo un riesgo en el futuro pronunciamiento del TJUE de una decisión que pueda justificar la exoneración de la responsabilidad de BANCO SANTANDER respecto de la oferta de acciones realizada por BANCO POPULAR en 2016, por lo que considero que la viabilidad de la reclamación frente a dicha ampliación de capital no está comprometida.
