Nuevamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado un “giro de tuerca” a la interpretación que se ha de dar a la renegociación de las clausulas suelo con la entidad bancaria cuando la misma incluye la renuncia a futuras o vigentes actuaciones judiciales y renuncia a las consecuencias jurídicas de una hipotética declaración judicial de nulidad de tales clausulas. Hemos de partir diciendo que, de conformidad con tal resolución judicial, la Directiva 93/13, sobre clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que, como su propio nombre indica, viene a regular tales clausulas no impide la celebración de tales acuerdos novatorios respecto a aquellas clausulas cuya nulidad o abusividad pueda ser declarada judicialmente.
Es decir, los acuerdos mediante los cuales el consumidor renuncia a los efectos derivados de la declaración de nulidad de tales clausulas a saber, la retirada de tales clausulas, como podrían ser las clausulas suelo o las clausulas de gastos hipotecarios y la devolución de cantidades como consecuencia de tal eliminación, así como la renuncia a las actuaciones judiciales son válidos. Cosa distinta es que surtan los efectos pretendidos por la entidad bancaria. Para que tales acuerdos surtan efectos y permitan renunciar a tales efectos económicos la renuncia formulada por el consumidor afectado ha de proceder de un consentimiento libre, voluntario y debidamente
informado de sus efectos y consecuencias y, a pesar de ello, haber firmado tal acuerdo libre y voluntariamente.
Lo cual no es más que una reiteración de lo manifestado ya el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 9 de julio de 2020 conforme a la cual: “…La renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter novinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado…” Por ello la clave para determinar si un acuerdo permite, porque así lo ha consentido libremente, excluir los efectos de la nulidad de la clausula abusiva y que estos no sean aplicados al consumidor afectado porque ha decidido libremente renunciar a tales efectos es precisamente que preste su consentimiento libre y voluntariamente y que sea consciente y plenamente conocedor de sus efectos, es decir a lo que renuncia.
Circunstancias, éstas ultimas, que se trata de cuestiones genéricas que han de ser enjuciadas, valoradas y apreciadas por el órgano judicial. Como se trata de términos, reiteramos, genéricos ha de ser el juez el que, caso por caso, y a la luz de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, determine si el demandante ha prestado su consentimiento libre, espontáneo, voluntario y consciente por haber sido informado de las consecuencias y alcance de su renuncia, es decir a los efectos de su decisión. Y no se dará tal circunstancia, siendo por ello, nulo el acuerdo de renuncia de acciones cuando claramente el consumidor no ha influido en la redacción del acuerdo y el contenido de la nueva clausula sustitutiva y se ha limitado a firmar, sin mas, lo que le ha propuesto el banco.
El propio Tribunal de Justicia, en un intento de clarificar tales conceptos genéricos, ha señalado varios ejemplos en los que se entiende que la clausula no ha sido
negociada individualmente, es decir ha sido impuesta por el órgano judicial y por tanto, no libre ni deseada conscientemente por el consumidor. En otras palabras nula y no surtidora de efectos. Así se puede entender que sería nulo el acuerdo por el que el consumidor renuncia a los efectos (eliminación de la clausula y restitución de cantidades) derivados de la declaración de nulidad de la clausula en supuestos como los siguientes:
(i) Cuando la celebración del contrato de novación se enmarque dentro de la política general de la entidad bancaria de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario con cláusula suelo podría constituir un indicio de que los consumidores no pudieron influir en el contenido de la nueva cláusula suelo,
(ii) cuando la entidad bancaria no facilita a los consumidores una copia del borrador del contrato para que la llevaran consigo y pudieran analizar con detenimiento el contenido del mismo y formular objeciones al contenido del mismo, circunstancia que ha de constar documentalmente,
(iii) a tales efectos no es suficiente por si solo que las partes introdujeran una mención manuscrita en la que indicaban que comprendían el mecanismo de la cláusula suelo no permite concluir que el contrato de novación fue negociado individualmente y que los consumidores pudieron influir en su contenido.
Entre los criterios o aspectos que el Tribunal de Justicia exige que demuestre la entidad bancaria, pues la carga de la prueba la tiene éste último, para entender que ha informado al consumidor y este ha decidido consciente, libre, voluntaria e informadamente renunciar a los efectos de la declaración de nulidad de la clausula a declarar por el juzgado destacan los siguientes:
(i) la entrega o la prestación de información documentada sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente,
(ii) la prestación, asimismo, documentada de los datos económicos para que el consumidor, con tiempo y detenidamente, pueda calcular la cantidad a la que renuncia, en definitiva ha de demostrar la entidad bancaria que el consumidor conocía, de manera documentada, el alcance y efectos de su renuncia y que, a pesar de ello, éste accedió voluntariamente a tal renuncia.
Si el consumidor no es consciente de que se le concediera tal documentación e información, con tiempo suficiente y no en el acto de la firma, y, por supuesto si la entidad bancaria no es capaz de acreditar tales extremos porque, sencillamente, no proporcionó tal información documentada, aun a pesar de haber firmado algún acuerdo de renuncia de acciones y de renuncia a las consecuencias judiciales (eliminación de la clausula y restitución de cantidades derivada de la aplicación de la misma) no hay nada de que preocuparse pues tal acuerdo será nulo, no surtirá efectos, el órgano judicial así lo declarará y si se dan los demás presupuestos la clausula será declarada nula a todos
los efectos.
