La Sentencia núm. 580/2020 del TS de 5-11-2020 declara, siguiendo su doctrina asentada en Sentencias de abril-2018 y posteriores, que, aunque no convalida la cláusula suelo inicial, si el pacto novatorio posterior es transparente puede considerarse transacción y ser válido a partir de su firma, aunque recoja una nueva cláusula suelo o cláusula suelo “rebajada”. Eso sí, declara nula la renuncia del consumidor a reclamar, cuando esa renuncia se refiera tanto a pactos pasados como los presentes o futuros.
Línea jurisprudencial tibia del Tribunal Supremo
Como ya venimos diciendo en nuestros comentarios a las últimas Sentencias del Tribunal Supremo en materia de cláusulas abusivas, el mismo continúa con su línea tibia de dictar Sentencias en las que, más que aplicar la doctrina del TJUE de manera extensiva en favor del consumidor, la aplican de manera restrictiva o encorsetada, más bien adaptando lo que dice el TJUE hasta hacerlo cuadrar con su doctrina anterior, en contra o de manera no tan favorable como se debiera, de los intereses de los consumidores.
Parece que, en lo sucesivo, solo en aquello que el TJUE establezca que sea claro y terminante y que vaya contra la doctrina asentada por el TS, este rectificará; en lo que no sea claro o deje su control a los juzgados nacionales, el TS parece tiene últimamente a seguirse apartando del espíritu de la normativa comunitaria y de los derechos de los consumidores.
¿In dubio pro banca?
En esta ocasión es el turno de la STS núm. 580/2020 de 5 de noviembre, salida a la luz de manera casi soterrada, siendo festivo en la comunidad de Madrid y tras nota de prensa del Gabinete técnico del Tribunal Supremo un sábado día 6, en la que el Alto Tribunal se pronuncia por primera vez de nuevo sobre los llamados “Pactos Novatorios” tras la STJUE 9 de julio de 2020; y, en síntesis, lo que hace es reiterar su doctrina asentada desde abril de 2018, en el sentido de que el acuerdo posterior puede ser considerado una transacción válida si supera dicho acuerdo el control de transparencia; y en el caso concreto que resuelve, entiende que, aunque no convalide la cláusula suelo inicial, que se mantiene nula, el acuerdo es válido desde su firma, si bien la renuncia a ejercitar acciones para reclamar del consumidor se considera nula también al contener renuncia a controversias futuras y pasadas.
Esto último, de la doctrina del TJUE en la Sentencia de 9-7-2020, al ser lo único claro y contundente, es lo que el TS acoge, lo demás como hemos dicho, lo interpreta para adaptarlo a su doctrina que dudamos ya si llamar “in dubio pro banca”.
Pactos novatorios de rebaja de clausula suelo. La expresión manuscrita
En este caso, se analizaba un pacto novatorio en el que se rebajaba el suelo al 2,25% desde el inicial pactado en escritura al 3,25%. El TS mantiene la nulidad de la cláusula suelo inicial del 3,25% y la devolución de las cantidades cobradas de más hasta la firma del contrato privado, sin que sea obstáculo para ello el que el consumidor hubiera renunciado a reclamar, pero a partir del mismo considera válida la nueva cláusula suelo rebajada del 2,25%.
Considera que el pacto novatorio es transparente, aunque no haya sido individualmente negociado, por estas 3 circunstancias:
1º) Porque el acuerdo se suscribe en marzo de 2014, “pocos meses después del dictado de la STS 9 de mayo de 2013”, lo que ya suponía un “conocimiento generalizado” de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, por lo que cuando se modificó la cláusula suelo, “los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido”.
2º) Que en este caso fueron los consumidores los que tomaron la iniciativa de solicitar al banco que les quitara la cláusula suelo, el banco les ofreció la rebaja y ellos aceptaron.
3º) Que además recogieron de forma manuscrita en el contrato que entendían y comprendían que con la nueva cláusula suelo, el tipo de interés aplicable no les bajaría nunca del 2,25%.
La STS se aparta de la doctrina del TJUE
Pues bien, si acudimos de nuevo a la STJUE 9-7-2020, debemos concluir que en esta nueva STS vuelve apartarse, de forma cada vez más estruendosa, de la doctrina del TJUE, tanto de esa Sentencia como de las anteriores.
Y decimos que se aparta con claridad de la STJUE 9-7-2020 por:
Es verdad que la STJUE ha dicho que los pactos novatorios sobre cláusula suelo son válidos siempre que procedan de un “consentimiento libre e informado” del consumidor. Pero en el análisis profundo de cuando se debe entender otorgado tal consentimiento libre e informado, el TJUE, aunque como hemos dicho sea tibio en su Sentencia, arrojaba varias ideas que en absoluto sigue el TS:
a) El TJUE entiende que para que se de ese consentimiento libre e informado, es necesario que el consumidor conozca de modo consciente el carácter no vinculante de la cláusula y las consecuencias que ello conlleva. Para algunos autores, lo que compartimos, este conocimiento requiere que el banco le hubiera dicho al consumidor que en base a la STS 9-5-2013 su cláusula suelo era nula con mucha posibilidad y sobre todo, saber las cantidades concretas que podría recuperar, para renunciar a las mismas conscientemente; aunque en la misma se habla del deber de facilitar al consumidor los datos necesarios para que éste pueda “fácilmente” hacer dichos cálculos, que duda cabe que esa tarea de “cálculo fácil”, no puede exceder, si acaso, de una mera suma de las cantidades que el banco le suministre (por ejemplo facilitándole lo cobrado de más mes a mes), pero no se puede pretender que un consumidor medio, por muy “atento y perspicaz” que se le quiera considerar, sea capaz de realizar unos cálculos, solo con los datos contenidos en el contrato de préstamo, que ya a un perito economista cuesta trabajo calcular.
Pretender por otro lado, como hace el Supremo, que pocos meses después de la STS 9-5-2013, un consumidor ya podía extraer la conclusión de que la cláusula suelo era nula y cuáles eran las consecuencias de esa nulidad es poco menos que una broma de mal gusto, cuando no fue sino hasta en sus Sentencias de marzo de 2015 en que el Tribunal Supremo no declaró que las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo era la restitución, al menos limitada desde 9-5-2019, y hasta la STJUE 21-12-2016 no quedó claro que la restitución era integra, y todo ello en base a cuestiones prejudiciales planteadas por jueces nacionales de 1ª instancia que precisamente tenían “dudas” de dicha doctrina. ¿Cómo se puede decir que el consumidor no las tuviera?
El propio TJUE en el caso que analiza en su Sentencia de 9-7-2020 se refiere a un pacto novatorio suscrito el 4-3-2014, es decir, en las mismas fechas que el caso resuelto por el Supremo, señalando que en el momento en el que se suscribió el contrato de novación, no había una certeza absoluta del carácter abusivo de la cláusula suelo y por ello, tal y como indica en el considerando 74, se pone en duda que el consumidor estuviera en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas derivadas para el de esa cláusula -y ciertamente tampoco la entidad bancaria-; pero ello, que ni el consumidor ni la entidad bancaria pudieran tener conocimiento de lo que iba a decirse más tarde, tanto por el Supremo como por el TJUE al respecto, no puede ser tomado en contra del consumidor, en suma, no puede entenderse que porque el banco tampoco pudiera informar debidamente de dichas consecuencias al consumidor, quede cumplido el requisito de que el consumidor sea plenamente consciente del carácter no vinculante de la eventual o potencial cláusula abusiva.
b) El TJUE, al respecto, en el caso que analizó, considera que el que la entidad financiera tomara la iniciativa de proponer al consumidor la firma del contrato novatorio puede ser considerado un indicio de que el consumidor no pudiera influir en su contenido; el Supremo adopta el criterio pero “a sensu contrario”, si es el consumidor el que da el paso de solicitarlo, la presunción parece querernos decir es a favor de que se negoció.
Que fuera el consumidor quien se dirige al banco a solicitar la eliminación de la suelo y no al revés, y se “conformara”, ante la negativa del banco, con una rebaja no puede ser tomado en su contra en ningún caso, como han venido declarando cientos de sentencias de juzgados y Audiencias en estos años atrás: si tengo jaquecas crónicas y el médico me dice que no me la cura pero que de momento me da un analgésico para que me duela menos, me lo tomo, pero eso no significa que no quiera curarme, si hubiera sabido que existe la posibilidad real de curarme del todo.
c) Finalmente, resulta desesperante que el TS vuelva a que el recoger la expresión manuscrita de los consumidores es indicio de que han sido informados en el acuerdo, cuando el TJUE poco menos que ningunea este parámetro, cuando dice en el considerando 38 de su sentencia de 9-7-2020 que tal circunstancia no permite sin más concluir que esa cláusula haya sido negociada, y es que es público y notorio que dichas expresiones manuscritas eran “dictadas” al consumidor para que las transcribiera, hasta el punto de que este parámetro fue extirpado del proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario en los que inicialmente se contempló como fórmula para apreciar la mayor transparencia de la información suministrada por la entidad.
Cuándo no es transparente el pacto novatorio
En fin, extrayendo lo positivo de esta Sentencia, habrá que concluir, a “sensu contrario” que, además de que las renuncias de acciones a reclamar por el consumidor son nulas, y que la cláusula suelo originaria de la escritura sigue siendo nula a pesar del pacto privado, éste solo será válido si es transparente, y no lo será si se da alguna de las siguientes circunstancias:
- No recogen la famosa expresión manuscrita de que el consumidor estaba de acuerdo y comprende el mecanismo de la cláusula suelo, la de antes y la nueva
- No recoge el tipo de interés en ese momento aplicable de manera concreta -y deberíamos añadir que la evolución del tipo de interés durante los dos años anteriores tal como exige el TJUE-
- La iniciativa para la firma del pacto novatorio partió de la entidad financiera o se enmarcó dentro de una política general de la entidad de firmar en masa este tipo de acuerdos (lo cual fue propio de casi todas las entidades bancarias), con contratos privados “tipo” predispuestos y sin negociación alguna
Con lo cual en lo sucesivo, los juzgados y Audiencias provinciales de nuestro país deberían declarar nulo todo pacto novatorio que adoleciera de la falta de alguno de dichos requisitos, además de por supuesto declarar la nulidad en todo caso de la cláusula suelo originaria pactada en escritura, si la misma no supera el control de transparencia y abusividad, sin que pueda ser convalidable por el pacto novatorio posterior.
